Mihaela Ion (Popovici Nițu & Asociații): Există riscul ca scopul acestui proiect să nu fie atins pe deplin și anumite fapte de concurență neloială sa rămână nesancționate

Consiliului Concurentei pregateste o lege care va sanctiona concurenta neloiala. In conditiile in care exista deja o lege a Concurentei, era nevoie de norme suplimentare, care sa se refere doar la concurenta neloiala? Mai este de actualitate sanctionarea concurentei neloiale in cuprinsul unui act normativ de sine statator, sau ar fi mai oportuna in prezent includerea sa intr-o reglementare unitara a politicii de concurenta? Proiectul de lege al Consiliului Concurentei nu mai include in campul sanctionatoriu infractiunile privind drepturile de proprietate intelectuala sau semnele distinctive. Ce ar putea sa insemne asta? Iata doar cateva intrebari la care avocatii din firmele cu o practica semnificativca in domeniul Concurentei au raspuns pentru BizLawyer.

- Pe site-ul Consiliului Concurentei a apărut o propunere de lege privind sancționarea concurentei neloiale. Exista deja o lege a Concurentei. Era nevoie de norme suplimentare, care sa se refere doar la concurenta neloiala? Mai este de actualitate sancționarea concurentei neloiale in cuprinsul unui act normativ de sine stătător sau ar fi mai oportuna in prezent includerea sa intr-o reglementare unitara a politicii de concurenta?

Deși urmăresc un scop general comun, reglementările privind concurența (Legea concurenței nr. 21/1996) și cele privind combaterea concurenței neloiale (Legea nr. 11/1991) au fost mereu distincte.

Reglementarea acestora prin acte normative separate s-a impus și cred ca se impune și în continuare datorita abordărilor specifice și scopului special urmărit de fiecare din acestea.

Astfel, în cadrul Legii concurenței nr. 21/1996 accentul se pune în principal pe instituirea unui cadru și a unor instrumente de protecție a liberei concurențe în ansamblul său în timp ce în Legea privind concurența neloială, accentul se pune pe acele comportamente individuale neloiale manifestate pe piață, urmărindu-se în special o protecție particulara a societăților.

Deși accentul se pune diferit în cele doua acte legislative concurența ce face obiectul Legii nr. 21/1996 și concurența neloială pot fi asociate cu doua fațete ale aceleiași monede; pentru acest motiv cred ca este de bun augur introducerea Consiliului Concurenței ca autoritate de implementare comună a celor două acte normative.

Prin reunirea sub umbrela aceleiași autorități, s-a instituit astfel un cadru comun ce permite Consiliului Concurenței, prin instrumente legislative particulare, nu doar o abordarea generală a pieței ci și o abordare particulară a cazurilor individuale de comportament concurențial contrar unor practici cinstite.

Separat de aspectele de mai sus, cred ca menținerea separată a celor doua instrumente legislative se impune și datorită modului specific de reglementare a concurenței la nivelul Uniunii Europene. Astfel dacă pentru concurență avem reglementări unitare la nivelul european ce trebuie respectate ca atare la nivel național, în privința concurenței neloiale (la nivelul relațiilor B2B) nu există o astfel de reglementare unitară, fiecare stat membru stabilindu-și reglementări proprii.

- Care ar fi, in opinia dumneavoastră, dezideratul major al unei reglementari privind reprimarea concurentei neloiale?

Scopul major al unei astfel de reglementări este acela de a introduce pârghii care sa răspundă cât mai bine interesului legitim ce se dorește a fi protejat.

Reglementările propuse trebuie sa introducă instrumente facile de reprimare a faptelor de concurența neloială care să asigure astfel implementarea cu succes a normelor legale.

Introducerea unor astfel de instrumente se impune cu atât mai mult cu cât proiectul de lege publicat pe site-ul Consiliului Concurenței încearcă sa schimbe vechea abordare de drept public (în care accentul se punea pe intervenția autorităților administrative) cu abordarea de drept privat (protejarea directă a interesului particular în fața instanțelor de judecată).

În contextul unei schimbări de abordare, proiectul ar fi trebuit sa vină în sprijinul societăților care vor fi nevoite să facă dovada faptelor de concurența neloială în fața instanțelor de judecata.

Întrucât dovedirea faptelor de concurență neloială s-a dovedit greu de realizat în practică de către societățile lezate, proiectul ar fi trebuit să aducă modificări legislative care sa înlesnească dovedirea acestora (e.g. instituirea unor prezumții legale).

În lipsa unor astfel de reglementări specifice care să faciliteze antrenarea celorlalte forme de răspundere există riscul ca scopul acestui proiect să nu fie atins pe deplin și anumite fapte de concurență neloială sa rămână nesancționate.

- Proiectul de lege al Consiliului Concurentei nu mai include in câmpul sancționatoriu infracțiunile privind drepturile de proprietate intelectuala sau semnele distinctive. Ce ar putea sa însemne asta?

Unul din punctele cheie discutate în cadrul dezbaterii publice a acestui proiect la care am participat împreună cu reprezentanți ai Consiliului Concurenței a fost acela al evitării paralelismului legislativ.

Prin eliminarea acestor prevederi cred ca s-a urmărit astfel eliminarea dublei incriminări, reglementările speciale din domeniul proprietății intelectuale incluzând deja prevederi specifice privind apărarea drepturilor asupra mărcilor şi indicaţiilor geografice.

- Care sunt elementele de noutate (si interes pentru firmele din diverse domenii) ale proiectului ?

Pe lângă dezincriminarea anumitor fapte, reglementarea mai clară a altora, precizarea expresă a ariei de aplicare și instituirea unor sancțiuni raportate la cifra de afaceri (în cazul contravenienților persoane juridice), proiectul introduce un filtru ce restrânge aria de intervenție a Consiliului Concurentei.

Astfel in acord cu articolul 6 (2) din proiect „Consiliul Concurentei va analiza doar acele fapte de concurenta neloiala care prezintă interes pentru buna funcționare a economiei in ansamblu sau a unor componente ale acesteia, conform propriilor criterii de prioritizare a activității”.

Intervenția Consiliului Concurenței se va axa astfel pe protecția interesului public general, interesul particular urmând a fi protejat prin celelalte instrumente sau forme de răspundere (răspundere civila sau penală).

- Care ar fi corecțiile pe care le-ați aduce acestui proiect legislativ? De ce ar fi necesare?

Mergând pe modelul sancțiunilor prevăzute de Legea concurentei nr. 21/1996 în care amenzile sunt raportate la cifra de afaceri totală a contravenientului, proiectul supus dezbaterii propune aplicarea amenzilor tot prin raportare la cifra de afaceri.

Cred ca în materia faptelor de concurență neloială amenzile nu ar trebui sa fie similare celor aplicate prin prisma Legii concurentei nr. 21/1996 întrucât natura, efectele faptelor sancționate prin cele doua acte normative sunt diferite.

Această concluzie este susținuta și de reglementările legislative existente la nivelul mai multor state membre ale Uniunii Europene in cadrul cărora amenzile sunt stabilite în sumă fixa și nu prin raportare la cifra de afaceri.

În măsura in care se va merge totuși pe aplicarea unei amenzi raportată la cifra de afaceri, ar trebuie detaliat fie in acest proiect, fie in norme speciale, modul de calcul al acestei cifre, posibilitatea aplicării unor circumstanțe atenuante etc. De asemenea, prin raportare la câmpul de aplicare a legii și competența Consiliului Concurenței, ar trebui sa prevadă expres ca amenda se aplică la cifra de afaceri realizata de contravenient pe teritoriului României.

Separat de cele de mai sus, cadrul legal ar trebui sa prevadă expres ca faptele individualizate la art. 5 din proiect nu au un caracter limitativ, ci doar exemplificativ, astfel încât sa permită celor interesați sa acționeze in temeiul normei generale prevăzute la art. 3 din proiect chiar si atunci când faptele nu se încadrează ca atare in lista practicilor neloiale prevăzute de art. 5.

Pe lângă aspectele de mai sus mai sunt o serie de aspecte procedurale care ar trebui reglementate detaliat însa cred ca acestea vor face mai mult ca sigur obiectul unor reglementari secundare ce vor fi emise de către Consiliul Concurenței.

- Ați făcut aceste observații Consiliului Concurentei?

Am încercat sa fim prezenți la toate dezbaterile publice organizate de Consiliul Concurentei pe marginea proiectelor legislative propuse si astfel sa aducem in atenție implicațiile practice ale normelor dezbătute.

Pe aceeași linie, am participat împreuna cu reprezentanții Consiliului Concurentei si la conferința organizata pe marginea acestui proiect de lege. În cadrul acesteia am dezbătut pe larg proiectul legislativ și, împreună cu ceilalți participanți (judecători, reprezentanți OSIM, reprezentanți ai mediului de afaceri), am încercat sa aducem îmbunătățiri proiectului pornind atât de la practica altor state în acest domeniu, cât și de la problemele ridicate de aplicabilitatea vechilor reglementări și de potențialele implicații practice ale reglementărilor propuse.