ZRP
Tuca Zbarcea & Asociatii

Opțiunile asociaților – valoare adăugată a unei achiziții de business sau doar teorie?

17 Septembrie 2018   |   Carmen Duțescu – Managing Associate Voicu & Filipescu

O parte esențială a unei tranzacții de fuziuni sau achizțtii, și, în mod special, în contextul stabilirii unui joint venture, este negocierea pactelor dintre asociați, incluzând așa-numitele opțiuni ale asociaților.

Carmen Dutescu - Managing Associate Voicu & Filipescu

 
 
Pe o piață activă a fuziunilor și achizițiior, așa cum a fost cea din România în ultimii ani, investitorii au căutat întotdeauna structuri de tranzacții avantajoase, inovative și “nonconformiste”, cu scopul de a transpune cât mai fidel schema intenționată de investiții pe termen mediu sau lung.

O dată cu deschiderea pieței și infuzia de capital străin în economia locală, au fost importate nu doar servicii, produse sau modele de business dar și concepte și structuri juridice noi care să reflecte progresul pieței pe care o reglementau. Sistemul de drept anglo-saxon și practica activității de afaceri atașată acestuia a fost sursa principală de influență pentru sistemul de drept român, așa cum probabil a inspirat și alte sisteme de drept din Europa Centrala și de Sud-Est, aflate în stadiul unei economii de piață emergente.


O parte esențială a unei tranzacții de fuziuni sau achizțtii, și, în mod special, în contextul stabilirii unui joint venture, este negocierea pactelor dintre asociați, incluzând așa-numitele opțiuni ale asociaților. În sistemul de drept anglo-saxon, opțiunile pe care și le rezervă asociații sunt diverse: opțiunea de cumpărare a acțiunilor celorlalți asociați (call option), opțiunea de vânzare a acțiunilor către ceilalți asociați ai societății (put option), opțiunea de a vinde împreună cu ceilalti asociați (tag along option) sau de a solicita vânzarea acțiunilor la pachet a celorați asociați din societate (drag along option).

 “Opțiunile”au fost introduse și în practica de afaceri de pe piața locală, fiind larg uzitate în tranzacții complexe, negociate între parteneri cu un anumit grad de sofisticare. Dincolo de terminologia împrumutată din dreptul anglo-saxon, “opțiunile” nu sunt altceva decât pacte societare, în sensul Codului Civil și al Legii 31/1990 a societăților comerciale.

Pactele societare sunt rezultatul compromisului de business, însă nu pot interveni în orice condiții, oricât de favorabile ar fi intereselor comeciale urmărite de părți, ci trebuie coordonate cu legislația aplicabilă și limitele impuse de aceasta. Nu există cerințe specifice de formă pentru validitatea unui pact societar. Fie că sunt stabilite prin documentele statutare, fie ca au baze extra-statutare, forma scrisă a pactului societar este suficientă pentru validitatea acestuia, bucurându-se de toate drepturile unei convenții legal încheiate.

În ceea ce privește fondul unui pact societar de tipul “opțiunilor”, în practica judiciară, desi săracă în materie, au fost exprimate opinii conform cărora acestora li se aplică prevederile art. 128 din Legea 31/1990 a societăților comerciale care reglementează interdicția cesiunii dreptului la vot și nulitatea convenției prin care acționarul se obligă să exercite dreptul de vot în conformitate cu instrucţiunile date sau propunerile formulate de societate sau de persoanele cu atribuţii de reprezentare. Conform unei decizii mai vechi a Înaltei Curți de Casație și Justiție, este nulă clauza din contractul de vânzare-cumpărare de acţiuni încheiat cu AVAS, conform căreia în termen de un an societatea va beneficia de investiţii într-un cuantum determinat, deoarece prin această clauză se stabileşte cu anticipaţie un anume mod de a vota în adunarea generală. Interpretarea curții este cel puțin contestabilă, având în vedere că scopul reglementării amintite mai sus este acela de a proteja societatea de înțelegeri oculte ale asociaților, care i-ar putea afecta negativ funcționarea și activitatea, iar nu de a elimina și a sancționa orice strategie pe care asociații ar stabili-o în avans cu privire la activitatea de afaceri a societății. 

Convenţiile interzise prin legea societăților comerciale nu se referă la orice pacte între asociați, tacite sau exprese, care se pot încheia în virtutea libertăţii contractuale, ci doar la acelea care au ca obiect angajamentul de a vota într-un anume fel în dauna interesului prioritar al societăţii, pactele care prin obiectul şi cauza lor aduc atingere libertăţii dreptului la vot, exercitabil în afara oricărei constrângeri.

Aşa cum s-a spus, „convenţiile de vot presupun restrângerea libertăţii de vot, dar aceasta se face prin exercitarea altei libertăţi, respectiv a libertăţii contractuale". De aceea, pactele între asociați ar trebui să fie analizate într-un context mult mai larg, luând în considerare situația specifică a fiecărei societăți, structura acționariatului și modelul de business al acesteia, contextul pieței pe care acționează, etc. Altfel sus, normele de drept și modul de interpretare și aplicare a acestora ar trebui să țină pasul cu realitatea activității de afaceri, aflate într-o continuă dinamică. 

Ulterior scrutinului de validitate, cât de eficiente sunt efectele unui pact societar, de regulă atent negociat și reglementat de părți, dacă partea obligată refuză executarea acestuia? Este un aspect esențial care poate aduce plus valoarii unei trazacții sau, din contră, poate conferi pactelor celor mai sofisticate o simplă valoare teoretică.
 
Răspunsul trebuie căutat în dispozițiile codului civil privind executarea silită. În principal, obligațiile impuse părților prin pactele societare sunt obligații de a face. Obligația de a face se circumscrie spre exemplu obligațiilor asumate de un asociat privind promisiunea de vânzare sau de cumpărare a unor părți sociale sau acțiuni (ex., call option sau put option), obligației de a vota o majorare de capital social, de a vota în favoarea numirii unui administrator, de a vota contractarea unei finanțări, etc.

Conform art. 1528 din Noul Cod Civil, în cazul neexecutării unei obligații de a face, creditorul poate să execute el însuși ori să facă să fie executată obligația. Acest pricipiu general de executare silită are însă o limită importantă atunci când se intersectează cu dreptul societar: intangibilitatea dreptului la vot și, într-o oarecare măsură, interzicerea convențiilor asupra votului. Atunci când asociatul angajat printr-o convenție la vot s-a pronunțat în cadrul adunării generale contrar a ceea ce s-a angajat să facă, hotărîrea respectivă a adunării generale ramâne valabilă, iar votul este considerat valabil exprimat indiferent de obligația asumată prin pactul societar care stipula contrariul.

În lumina art. 128 din Legea 31/1990 a societăților comerciale care interzice explicit cesiunea dreptului la vot, un vot exprimat în adunarea generală de către beneficiarul pactului societar, ca formă de executare silită a obligației de a face încălcate de către obligatul prin pactul societar, nu va fi niciodată validat. Totuși, ar fi de analizat pe viitor posibilitatea de a  recunoaște validitatea unui mandat acordat a priori pentru exercitarea dreptului de vot într-o adunare generală viitoare având pe ordinea de zi operațiunea juridică obiect al pactului asociaților (spre exemplu, votul pentu vânzarea unor acțiuni în condițiile stabilite prin pactul dintre asociați, sau votul afirmativ pentru o majorare de capital social). Și aceasta cu atât mai mult cu cât societatea însăși (prin reprezentant legal și, eventual, în baza unei decizii a adunării generale a asociaților) poate fi inclusă ca parte semnatară a pactelor societare.

În materia executării silite a pactelor societare, jurisprudența franceză – care poate constitui o sursă de influență pentru jurisprudența instanțelor române – a fost mai flexibilă în a accepta executarea silită a anumitor pacte între asociați, cum ar fi dreptul de preempțiune sau stabilirea unei anumite componențe a comitetului de supraveghere al unei societăți. Totuși, nici măcar în Franța, jurisprudența nu este constantă în acest sens.
 
În practică, pentru a impregna mai multă forță juridică și eficiență unui pact societar, părțile stabilesc plata de daune-interese (adesea sub forma unei clauze penale) pentru situația în care partea obligată refuză să își execute obligațiile angajate. În felul acesta se revine la modalitatea clasică de executare a obligației de a da o suma de bani, verificându-se în acest caz calitatea de titlu executoriu a pactului societar, împreună cu caracterul cert, lichid și exigibil al sumei de plătit. În ceea ce privește primul element de verificat, evident că forma autentică a unui pact societar ar fi de jutor. Totuși, în practică, rareori se apelează la formalitatea de autentificare a uni pact societar, cel mai uzitat fiind documentul sub semnatură privată. Aceasta cu atât mai mult cu cât deseori, părțile semnatare ale unui pact societar aleg sa nu introducă în actele statutare ale societății (acte publice care asigură opozabilitatea înțelegerii lor față de terți) decât un sumar al acestor pacte, pastrând confidențiale detaliile înțelegerilor dintre ei. Dezavantajul practic corelativ este îngreunarea procedurii de executare silită. 
 
În ceea ce privește caracterul cert, lichid și exigibil al daunelor-interese de achitat ca urmare a nerespectării unei înțelegeri între asociați, acestea depind în mare măsură de modul în care a fost redactată clauza relevantă. Stabilirea unor sume și repere clare privind plata acesteia vor facilita recuperarea daunelor în cazul refuzului de executare voluntară.

Concluzionând asupra celor de mai sus, și astfel cum s-a afirmat deja în literatura de specialitate, slăbiciunea pactului societar este executarea lui. Va fi interesant de urmărit măsura în care jurisprudența va alinia modul de interpretare și de aplicare a normei de drept la realitatea activității de afaceri care, în mod ideal, ar trebui să permită posibilitatea executării în natură a unor asemenea pacte.

 
 

PNSA

 
 

ARTICOLE PE ACEEASI TEMA

ARTICOLE DE ACELASI AUTOR


     

    Ascunde Reclama
     
     

    POSTEAZA UN COMENTARIU


    Nume *
    Email (nu va fi publicat) *
    Comentariu *
    Cod de securitate*







    * campuri obligatorii


    Articol 54 / 12939
     

    Ascunde Reclama
     
     
     
    BREAKING NEWS
    ESENTIAL
    Ce așteaptă Maravela & Asociații de la tinerii absolvenți de Drept. Procesul de integrare a stagiarilor are mai multe etape, iar nivelul onorariilor este poziționat în partea de sus a grilei practicate pe piața avocaturii
    Echipă de avocați români, alături de vânzător într-un proiect încheiat săptămâna trecută într-o țară vecină. Tranzacție de 39 mil. €
    Statul român și-a ales avocații în arbitrajul cerut de firmele magnatului Puiu Popoviciu. O firmă americană și două societăți locale întră în bătălia juridică
    LegiTeam: CMS CAMERON MCKENNA NABARRO OLSWANG LLP SCP is looking for: Junior Lawyers
    BONDOC și Asociații, partener al unui eveniment cultural de excepție: “West meets East 2018”
    Cum acționează avocații Mușat & Asociații în mandatele de Concurență. Paul Buta, Partener: Volumul de muncă este întotdeauna extrem de mare în sfera concurenței; orice analiză, audit sau sfat acordat trebuie să fie personalizate
    Avocații Voicu & Filipescu au avut o agendă extrem de încărcată în prima parte a anului, cu foarte multe mandate în toate ariile de practică. Daniel Voicu (Managing Partner): Având în vedere că 2018 a fost un an bogat în proiecte ample și încasările au fost, desigur, pe măsură
    Succes important al avocaților Wolf Theiss: Decizie favorabilă într-un litigiu post-privatizare în valoare de 180 mil. € împotriva statului român
    CMS a asistat Bitdefender în expansiunea pe piața australiană. Alături de compania controlată de Florin Talpeş a fost și o altă firmă, cu peste 550 de avocați
    ZRP își va întări capacitatea de a reacționa rapid în cazurile urgente și își va extinde serviciile juridice în materia prevenirii fraudelor. Liniile strategice ale firmei pentru aceasta practică, explicate de noul coordonator al Departamentului de drept penal, Dănuț - Ioan Bugnariu
    Bondoc & Asociații asistă grupul Clariant în investiția de peste 100 mil. € derulată în Dolj
    LegiTeam: Voicu & Filipescu is looking for lawyers
     
    Citeste pe SeeNews Digital Network
    • BizBanker

    • BizLeader

        in curand...
    • SeeNews

      in curand...