ZRP
Tuca Zbarcea & Asociatii

Opțiunile asociaților – valoare adăugată a unei achiziții de business sau doar teorie?

17 Septembrie 2018   |   Carmen Duțescu – Managing Associate Voicu & Filipescu

O parte esențială a unei tranzacții de fuziuni sau achizțtii, și, în mod special, în contextul stabilirii unui joint venture, este negocierea pactelor dintre asociați, incluzând așa-numitele opțiuni ale asociaților.

Carmen Dutescu - Managing Associate Voicu & Filipescu

 
 
Pe o piață activă a fuziunilor și achizițiior, așa cum a fost cea din România în ultimii ani, investitorii au căutat întotdeauna structuri de tranzacții avantajoase, inovative și “nonconformiste”, cu scopul de a transpune cât mai fidel schema intenționată de investiții pe termen mediu sau lung.

O dată cu deschiderea pieței și infuzia de capital străin în economia locală, au fost importate nu doar servicii, produse sau modele de business dar și concepte și structuri juridice noi care să reflecte progresul pieței pe care o reglementau. Sistemul de drept anglo-saxon și practica activității de afaceri atașată acestuia a fost sursa principală de influență pentru sistemul de drept român, așa cum probabil a inspirat și alte sisteme de drept din Europa Centrala și de Sud-Est, aflate în stadiul unei economii de piață emergente.


O parte esențială a unei tranzacții de fuziuni sau achizțtii, și, în mod special, în contextul stabilirii unui joint venture, este negocierea pactelor dintre asociați, incluzând așa-numitele opțiuni ale asociaților. În sistemul de drept anglo-saxon, opțiunile pe care și le rezervă asociații sunt diverse: opțiunea de cumpărare a acțiunilor celorlalți asociați (call option), opțiunea de vânzare a acțiunilor către ceilalți asociați ai societății (put option), opțiunea de a vinde împreună cu ceilalti asociați (tag along option) sau de a solicita vânzarea acțiunilor la pachet a celorați asociați din societate (drag along option).

 “Opțiunile”au fost introduse și în practica de afaceri de pe piața locală, fiind larg uzitate în tranzacții complexe, negociate între parteneri cu un anumit grad de sofisticare. Dincolo de terminologia împrumutată din dreptul anglo-saxon, “opțiunile” nu sunt altceva decât pacte societare, în sensul Codului Civil și al Legii 31/1990 a societăților comerciale.

Pactele societare sunt rezultatul compromisului de business, însă nu pot interveni în orice condiții, oricât de favorabile ar fi intereselor comeciale urmărite de părți, ci trebuie coordonate cu legislația aplicabilă și limitele impuse de aceasta. Nu există cerințe specifice de formă pentru validitatea unui pact societar. Fie că sunt stabilite prin documentele statutare, fie ca au baze extra-statutare, forma scrisă a pactului societar este suficientă pentru validitatea acestuia, bucurându-se de toate drepturile unei convenții legal încheiate.

În ceea ce privește fondul unui pact societar de tipul “opțiunilor”, în practica judiciară, desi săracă în materie, au fost exprimate opinii conform cărora acestora li se aplică prevederile art. 128 din Legea 31/1990 a societăților comerciale care reglementează interdicția cesiunii dreptului la vot și nulitatea convenției prin care acționarul se obligă să exercite dreptul de vot în conformitate cu instrucţiunile date sau propunerile formulate de societate sau de persoanele cu atribuţii de reprezentare. Conform unei decizii mai vechi a Înaltei Curți de Casație și Justiție, este nulă clauza din contractul de vânzare-cumpărare de acţiuni încheiat cu AVAS, conform căreia în termen de un an societatea va beneficia de investiţii într-un cuantum determinat, deoarece prin această clauză se stabileşte cu anticipaţie un anume mod de a vota în adunarea generală. Interpretarea curții este cel puțin contestabilă, având în vedere că scopul reglementării amintite mai sus este acela de a proteja societatea de înțelegeri oculte ale asociaților, care i-ar putea afecta negativ funcționarea și activitatea, iar nu de a elimina și a sancționa orice strategie pe care asociații ar stabili-o în avans cu privire la activitatea de afaceri a societății. 

Convenţiile interzise prin legea societăților comerciale nu se referă la orice pacte între asociați, tacite sau exprese, care se pot încheia în virtutea libertăţii contractuale, ci doar la acelea care au ca obiect angajamentul de a vota într-un anume fel în dauna interesului prioritar al societăţii, pactele care prin obiectul şi cauza lor aduc atingere libertăţii dreptului la vot, exercitabil în afara oricărei constrângeri.

Aşa cum s-a spus, „convenţiile de vot presupun restrângerea libertăţii de vot, dar aceasta se face prin exercitarea altei libertăţi, respectiv a libertăţii contractuale". De aceea, pactele între asociați ar trebui să fie analizate într-un context mult mai larg, luând în considerare situația specifică a fiecărei societăți, structura acționariatului și modelul de business al acesteia, contextul pieței pe care acționează, etc. Altfel sus, normele de drept și modul de interpretare și aplicare a acestora ar trebui să țină pasul cu realitatea activității de afaceri, aflate într-o continuă dinamică. 

Ulterior scrutinului de validitate, cât de eficiente sunt efectele unui pact societar, de regulă atent negociat și reglementat de părți, dacă partea obligată refuză executarea acestuia? Este un aspect esențial care poate aduce plus valoarii unei trazacții sau, din contră, poate conferi pactelor celor mai sofisticate o simplă valoare teoretică.
 
Răspunsul trebuie căutat în dispozițiile codului civil privind executarea silită. În principal, obligațiile impuse părților prin pactele societare sunt obligații de a face. Obligația de a face se circumscrie spre exemplu obligațiilor asumate de un asociat privind promisiunea de vânzare sau de cumpărare a unor părți sociale sau acțiuni (ex., call option sau put option), obligației de a vota o majorare de capital social, de a vota în favoarea numirii unui administrator, de a vota contractarea unei finanțări, etc.

Conform art. 1528 din Noul Cod Civil, în cazul neexecutării unei obligații de a face, creditorul poate să execute el însuși ori să facă să fie executată obligația. Acest pricipiu general de executare silită are însă o limită importantă atunci când se intersectează cu dreptul societar: intangibilitatea dreptului la vot și, într-o oarecare măsură, interzicerea convențiilor asupra votului. Atunci când asociatul angajat printr-o convenție la vot s-a pronunțat în cadrul adunării generale contrar a ceea ce s-a angajat să facă, hotărîrea respectivă a adunării generale ramâne valabilă, iar votul este considerat valabil exprimat indiferent de obligația asumată prin pactul societar care stipula contrariul.

În lumina art. 128 din Legea 31/1990 a societăților comerciale care interzice explicit cesiunea dreptului la vot, un vot exprimat în adunarea generală de către beneficiarul pactului societar, ca formă de executare silită a obligației de a face încălcate de către obligatul prin pactul societar, nu va fi niciodată validat. Totuși, ar fi de analizat pe viitor posibilitatea de a  recunoaște validitatea unui mandat acordat a priori pentru exercitarea dreptului de vot într-o adunare generală viitoare având pe ordinea de zi operațiunea juridică obiect al pactului asociaților (spre exemplu, votul pentu vânzarea unor acțiuni în condițiile stabilite prin pactul dintre asociați, sau votul afirmativ pentru o majorare de capital social). Și aceasta cu atât mai mult cu cât societatea însăși (prin reprezentant legal și, eventual, în baza unei decizii a adunării generale a asociaților) poate fi inclusă ca parte semnatară a pactelor societare.

În materia executării silite a pactelor societare, jurisprudența franceză – care poate constitui o sursă de influență pentru jurisprudența instanțelor române – a fost mai flexibilă în a accepta executarea silită a anumitor pacte între asociați, cum ar fi dreptul de preempțiune sau stabilirea unei anumite componențe a comitetului de supraveghere al unei societăți. Totuși, nici măcar în Franța, jurisprudența nu este constantă în acest sens.
 
În practică, pentru a impregna mai multă forță juridică și eficiență unui pact societar, părțile stabilesc plata de daune-interese (adesea sub forma unei clauze penale) pentru situația în care partea obligată refuză să își execute obligațiile angajate. În felul acesta se revine la modalitatea clasică de executare a obligației de a da o suma de bani, verificându-se în acest caz calitatea de titlu executoriu a pactului societar, împreună cu caracterul cert, lichid și exigibil al sumei de plătit. În ceea ce privește primul element de verificat, evident că forma autentică a unui pact societar ar fi de jutor. Totuși, în practică, rareori se apelează la formalitatea de autentificare a uni pact societar, cel mai uzitat fiind documentul sub semnatură privată. Aceasta cu atât mai mult cu cât deseori, părțile semnatare ale unui pact societar aleg sa nu introducă în actele statutare ale societății (acte publice care asigură opozabilitatea înțelegerii lor față de terți) decât un sumar al acestor pacte, pastrând confidențiale detaliile înțelegerilor dintre ei. Dezavantajul practic corelativ este îngreunarea procedurii de executare silită. 
 
În ceea ce privește caracterul cert, lichid și exigibil al daunelor-interese de achitat ca urmare a nerespectării unei înțelegeri între asociați, acestea depind în mare măsură de modul în care a fost redactată clauza relevantă. Stabilirea unor sume și repere clare privind plata acesteia vor facilita recuperarea daunelor în cazul refuzului de executare voluntară.

Concluzionând asupra celor de mai sus, și astfel cum s-a afirmat deja în literatura de specialitate, slăbiciunea pactului societar este executarea lui. Va fi interesant de urmărit măsura în care jurisprudența va alinia modul de interpretare și de aplicare a normei de drept la realitatea activității de afaceri care, în mod ideal, ar trebui să permită posibilitatea executării în natură a unor asemenea pacte.

 
 

PNSA

 
 

ARTICOLE PE ACEEASI TEMA

ARTICOLE DE ACELASI AUTOR


     

    Ascunde Reclama
     
     

    POSTEAZA UN COMENTARIU


    Nume *
    Email (nu va fi publicat) *
    Comentariu *
    Cod de securitate*







    * campuri obligatorii


    Articol 425 / 13310
     

    Ascunde Reclama
     
     
     
    BREAKING NEWS
    ESENTIAL
    Ariile de IP, Corporate|M&A, Concurență și Data Protection au cea mai intensă activitate în zona de tech, pentru avocații Suciu Popa. Andrei Georgescu, Partener: Lipsa reglementării în privință criptomonedelor și finanțărilor de tip ICO îi trimite în alte jurisdicții pe jucătorii din „emerging technologies”
    Consiliul Concurenţei a autorizat preluarea Oltchim de către Chimcomplex. Ce avocați de la Maravela & Asociații și Bondoc & Asociații au fost implicați în finalizarea tranzacției
    LegiTeam: Maravela|Asociații is looking for consultancy lawyers
    MiFID II: Impactul noilor reglementări, resimțit major de instituțiile de credit care furnizează servicii și activități de investiții în legătură cu instrumentele financiare. Efectele conformării cu noile reguli, explicate de Andrei Burz-Pînzaru, Managing Partner Reff și Asociații
    Instituțiile de credit trebuie să revizuiască documentația și fluxurile interne. Yolanda Ghiță-Blujdescu, Associate Clifford Chance Badea: MiFID II integrează noi prevederi privind tranzacționarea algoritmică și supravegherea acesteia
    Victorie importantă pentru Maspex România, reprezentată de RTPR Allen & Overy, într-un litigiu cu Ministerul Energiei
    Cristi Minculescu și colegii săi fac un pas important pentru recâștigarea dreptului de utilizare a mărcii ”IRIS”. Avocații de la Milcev Burbea SCA au obținut soluția favorabilă
    LegiTeam: ZRP recrutează avocat definitiv pentru departamentul Litigii
    Ce schimbări trebuie să facă actorii pieței financiare pentru a nu plăti o amendă de până la 10% din cifra de afaceri. Elementele de noutate, explicate de Alexandra Ovedenie, coordonatorul practicii de Banking, Finance & Capital Markets la Radu și Asociații SPRL
    Cum lucrează avocații specializați în Dreptul Muncii de la Suciu | The Employment Law Firm. Tendințele pieței, analizate de Andreea Suciu, Managing Partener
    LegiTeam: Experienced Lawyer (Environmental Law) - Reff & Associates
    Avocații Zamfirescu Racoți & Partners și Tănăsescu Gavrilă & Asociații câștigă pentru România arbitrajul ICSID cu Alpiq
     
    Citeste pe SeeNews Digital Network
    • BizBanker

    • BizLeader

        in curand...
    • SeeNews

      in curand...