Vass Lawyers: Cele 7 păcate ale achiziţiilor publice

Despre achiziţii publice s-a vorbit mult în anul 2009, iar subiectele de discuţie au ţinut prima pagină a ziarelor: de la ma-rile cazuri de corupţie în atribuirea contractelor publice până la numeroasele modificări legislative din domeniu. Mai mult, achiziţiile publice au fost adeseori invocate în contextul relaţiei de cauzalitate cu întârzierea proiectelor de infrastructură: de la apelul deznădăjduit al constructorilor pentru plata facturilor restante până la insistentele recomandări de clarificare a cadrului legal aplicabil parteneriatului public-privat.

În mare parte, aceste probleme sunt reale şi au nevoie de o soluţionare rapidă. Prin urmare, lista celor 7 păcate ale achiziţiilor publice prezentate în continuare reprezintă o radiografie a problemelor identificate în procedura de cheltuire a banilor publici.

1. Instabilitatea legislativă
În prima parte a acestui an sistemul a fost totalmente bulversat de cele trei modificări şi completări ale OUG nr. 34/2006, actul care stă la baza legislaţiei achiziţiilor publice şi concesiunilor. În plus, se impune să remarcăm faptul că toate aceste modificări s-au făcut prin ordonanţe de urgenţă, vocea Legislativului în creionarea legislaţiei achiziţiilor publice fiind redusă la tăcere, iar consultările publice fiind aproape inexistente.
Noutăţile nu s-au oprit însă aici. Au fost modificate normele referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică prin mijloace electronice. S-au abrogat ordinul prin care fusese aprobat Ghidul pentru atribuirea contractelor de achiziţii publice şi aşa-zisul ordin FIDIC. Avem o nouă reglementare privind supravegherea modului de atribuire a achiziţiilor publice. S-au accelerat plăţile către subcontractori. Au fost modificate pragurile privind verificarea aspectelor procedurale în domeniul achiziţiilor publice. S-a înfiinţat Consiliul pentru Raţionalizarea Cheltuielilor Publice şi, nu în ultimul rând, de curând au fost completate şi modificate normele de aplicare a OUG nr. 34/2006.
Cine, ce obligaţii mai are? Cine, ce drepturi mai are? Deopotrivă autorităţi contractante şi operatori economici sunt derutaţi de avalanşa de noutăţi legislative din acest domeniu. Nici nu e de mirare că în primele luni ale anului 2009 numărul contestaţiilor depuse la CNSC a crescut cu 23% faţă de aceeaşi perioadă a anului 2008, astfel cum arăta de curând preşedintele CNSC, Mihai Prisacariu.

2. Formularea şi soluţionarea contestaţiilor, o nebuloasă
Modificarea prevederilor legale referitoare la soluţionarea contestaţiilor din luna martie 2009, urmată de revenirea la unele dispoziţii anterioare, în luna iunie 2009, la solicitarea Comisiei Europene, i-au descumpănit pe participanţii la sistemul achiziţiilor publice. Deşi mare parte a acestor modificări au fost necesare şi utile, încrengătura dispoziţiilor legale aplicabile a devenit dificil de interpretat şi de aplicat, în special cu privire la taxe, termene, suspendarea procedurii sau nulitatea contractului încheiat cu nerespectarea prevederilor legale. Prin urmare, a ţine pasul cu reglementările în vigoare a devenit o adevărată provocare pentru operatorii economici care, considerându-se lezaţi de măsu-rile luate de autorităţile contractante în procesul de atribuire a contractelor publice, au dorit să formuleze contestaţii sau acţiuni în instanţă în această perioadă.

3. Înlocuirea Ghidului achiziţiilor publice cu un Manual contra cost
Dat fiind periplul de schimbări legislative din prima parte a acestui an, la începutul lunii mai 2009 a fost abrogat Ordinul preşedintelui ANRMAP, prin care fusese aprobat în anul 2006 deja desuetul Ghid pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică. Dispariţia din circuitul nostru legislativ a ceea ce a fost considerată de mulţi funcţionari publici „biblia achiziţiilor publice” a lăsat un vid pentru compartimentele interne responsabile cu atribuirea contractelor de achiziţie publică. De aceea, publicarea în format electronic pe site-ul ANRMAP a unei ediţii revizuite a Ghidului pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică ar fi de un real folos pentru toţi participanţii la sistemul achiziţiilor publice.
ANRMAP a venit însă în sprijinul participanţilor la sistemul achiziţiilor publice prin publicarea, la data de 12 mai 2009, a Manualului operaţional pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică. O iniţiativă excelentă, cu exemple şi speţe utile, care are însă trei importante neajunsuri: nu este disponibil şi în format electronic; manualul costă 50 de lei şi se poate achiziţiona doar de la ANRMAP; s-a publicat doar volumul I, iar problematica abordată nu clarifică aspecte esenţiale ale procedurii de achiziţie publică.

4. Lipsa unui cadru legal coerent pentru parteneriatele public-private instituţionale
În contextul crizei economice, multe voci, printre care şi cea a Patronatului Naţional Român, au solicitat Guvernului încă de la începutul acestui an să aibă în vedere, în cadrul programului anti-criză, „urgentarea apariţiei legii parteneriatului public-privat, care ar permite dezvoltarea infrastructurii într-un timp foarte scurt”. Deşi în luna mai 2009 premierul Emil Boc anunţa că legea parteneriatului public-privat va intra curând în primă lectură în guvern, acest act normativ se lasă încă aşteptat.
Între timp însă, s-a făcut un pas înainte în privinţa parteneriatelor public-private contractuale, prin publicarea, la data de 27 iulie 2009, a Ordinului nr. 1.517/9.574/2009 privind aprobarea Ghidului pentru implementarea proiectelor de concesiune de lucrări publice şi servicii în România. Potrivit introducerii Ghidului, Guvernul a considerat utilă promovarea acestui Ghid „întrucât a sesizat faptul că, în acest moment, cadrul legislativ în materia concesiunilor este incomplet - nefiind promovată o legislaţie terţiară în domeniu, în mod similar cu materia achiziţiilor publice - acest lucru obstrucţionând derularea în cele mai bune condiţii a proiectelor de acest gen”. Prima ediţie a acestui Ghid, care va fi revizuită periodic, în funcţie de modificările legislative şi de feed-back-ul utilizatorilor, este disponibilă în format electronic pe pagina de Internet a Ministerului Finanţelor Publice, secţiunea Parteneriat Public-Privat.

5. Plus 50% din valoarea contractului
Legea se interpretează şi se aplică în spiritul ei. Scopul legislaţiei achiziţiilor publice este prevăzut fără echivoc de art. 2 alin. (1) din OUG nr. 34/2006. Acesta este, inter alia, promovarea concurenţei între operatorii economici, asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici.
Or, tocmai acest scop este deseori deturnat prin modul de aplicare a art. 122 lit. i) din OUG nr. 34/2006. În anumite condiţii, acest articol permite autorităţilor contractante suplimentarea valorii contractului de servicii sau de lucrări cu 50% din valoarea contractului iniţial, printr-o simplă negociere, fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. De principiu, acest lucru este permis atunci când, datorită unor „circumstanţe imprevizibile”, a devenit necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale. Din nefericire, dispoziţia legală reprezintă o „portiţă” legislativă pentru cei care ofertează preţuri foarte mici, bazându-se pe suplimentarea ulterioară a valorii contractului. Această practică contravine însuşi scopului legislaţiei achiziţiilor publice, afectând în mod grav libera concurenţă între operatorii economici. Un semnal pozitiv s-a dat însă prin modificarea normelor de aplicare a OUG nr. 34/2006, care reglementează mult mai strict problema declarării inacceptabile a ofertelor cu un preţ neobişnuit de scăzut.

6. Birocraţia excesivă
Birocraţia excesivă în domeniul achiziţiilor publice, coroborată cu imaginea corupţiei generalizate în cheltuirea banilor publici sunt de natură a inhiba concurenţa între operatorii economici. Foarte mulţi potenţiali ofertanţi au convingerea că participarea la licitaţii publice reprezintă un demers neprofitabil, din cauza şanselor de succes reduse şi a costurilor mari implicate de etapa ofertării.
Un exemplu elocvent în acest sens sunt ofertele care pot ajunge până la mii de pagini, solicitate în trei până la şapte exemplare şi care, mai mult, trebuie semnate şi ştampilate pe fiecare pagină. Pe de altă parte, zecile de aprobări, avize şi semnături necesare pentru demararea unei proceduri de achiziţie publică amână în mod implacabil demararea proiectelor publice.

7. Opacitatea şi ineficienţa utilizării fondurilor publice
Două principii care stau la însăşi temelia achiziţiilor publice sunt cele ale transparenţei şi eficienţei utilizării fondurilor publice. În acest sens, în luna aprilie 2009, Institutul de Politici Publice trăgea un important semnal de alarmă prin studiul intitulat „Transparenţa procesului de achiziţii publice în administraţia locală din România: provocări, obstacole, lecţii învăţate”. Potrivit acestui studiu, „procesul de achiziţii publice reprezintă un domeniu unde atât funcţionarii publici, cât şi decidenţii politici manifestă încă o reticenţă în a comunica deschis toate informaţiile solicitate, mai ales acolo unde aceste informaţii vizează anumite contracte de achiziţii, componenţa comisiilor de evaluare a ofertelor etc., detalii care, în măsura în care sunt coroborate cu informaţii obţinute din alte surse, ar putea determina identificarea unor probleme (ex: potenţiale conflicte de interese)”.
Relevant în sensul ineficienţei utilizării fondurilor publice este studiul de caz referitor la reabilitarea stadionului „Lia Manoliu”, potrivit căruia, faţă de suma totală aprobată pentru acest proiect, de peste 176 de milioane de euro, suma cheltuită pentru stadionul similar din Frankfurt, Commerzbank Arena, cu o suprafaţă mai mare decât cea a viitorului „Lia Manoliu”, a fost cu 50 de milioane de euro mai mică, respectiv de 126 de milioane de euro. Mai mult, se pare că arhitecţii şi constructorul celor două stadioane au fost aceiaşi.

Concluzie
Deşi s-au făcut eforturi reale în sensul fluidizării sistemului de achiziţii publice şi alinierii acestuia la standardele europene, ne lipseşte încă o strategie pe termen lung. Doar prin măsuri legislative coerente şi predictibile, pe de o parte, şi o intransigentă monitorizare a modului de cheltuire a banilor publici, pe de altă parte, vom putea susţine că în România se respectă principiile europene care stau la baza achiziţiilor publice: nediscriminarea, tratamentul egal, recunoaşterea reciprocă, transparenţa, proporţionalitatea, eficienţa uilizării fondurilor publice şi asumarea răspunderii.