Consiliul Concurentei vrea sa sanctioneze concurenta neloiala printr-o lege speciala. Cum comenteaza avocatii din firmele mari

Consiliului Concurentei pregateste o lege care va sanctiona concurenta neloiala. In conditiile in care exista deja o lege a Concurentei, era nevoie de norme suplimentare, care sa se refere doar la concurenta neloiala? Mai este de actualitate sanctionarea concurentei neloiale in cuprinsul unui act normativ de sine statator, sau ar fi mai oportuna in prezent includerea sa intr-o reglementare unitara a politicii de concurenta? Proiectul de lege al Consiliului Concurentei nu mai include in campul sanctionatoriu infractiunile privind drepturile de proprietate intelectuala sau semnele distinctive. Ce ar putea sa insemne asta? Iata doar cateva intrebari la care avocatii din firmele cu o practica semnificativca in domeniul Concurentei au raspuns pentru BizLawyer.

Firmele de avocatura chestionate spun ca este nevoie si de norme juridice care sa sanctioneze actele de concurenta neloiala, pentru ca politica privind concurenta sa fie una completa si eficienta. Avand in vedere specificul concurentei neloiale, avocatii considera ca aceasta merita o reglementare speciala, separata de reglementarile privind concurenta cuprinse in cadrul Legii Concurentei 21/1996, in forma sa modificata si actualizata prin OUG 75/2010 si Legea 149/2011.

Georgeta Harapcea, Managing Associate si coordonatoarea parcticii de Concurenta din firma Nestor Nestor Diculescu Kingston Petersen (NNDKP), spune ca propunerea de lege privind sanctionarea concurentei neloiale vine sa imbunatateasca un cadru legal deja existent in materie, respectiv o lege adoptata acum douazeci de ani care se dovedeste depasita de evolutiile pietei. ”Este nevoie de norme specifice, care sa se refere doar la concurenta neloiala, deoarece Legea Concurentei reglementeaza un domeniu distinct”, sustine avocatul NNDKP.
Scopul final al legii concurentei este acela de a asigura alocarea eficienta a resurselor, prin functionarea corecta a mecanismului cererii si ofertei, cu impact final asupra bunastarii consumatorilor. ”De exemplu, membrii unui cartel se bazeaza pe planurile comune agreate, si nu mai sunt motivati sa concureze, prin  furnizarea de produse noi sau mai bune la preturi competitive. Nefunctionand concurenta pe piata, in cele din urma cei care au de suferit sunt consumatorii’’, arată avocatul.
Pe de alta parte, nuanteaza Georgeta Harapcea, legea privind sanctionarea concurentei neloiale vizeaza acele fapte frauduloase ale unei intreprinderi care aduc prejudicii unui concurent (sau unui alt agent economic), fara insa a afecta structura concurentiala a pietei si functionarea acesteia ca loc de intalnire a cererii cu oferta.

 „Deși urmăresc un scop general comun, reglementările privind concurența (Legea concurenței nr. 21/1996) și cele privind combaterea concurenței neloiale (Legea nr. 11/1991) au fost mereu distincte. Reglementarea acestora prin acte normative separate s-a impus și cred ca se impune și în continuare datorita abordărilor specifice și scopului special urmărit de fiecare din acestea”, a precizat pentru BizLawyer Mihaela Ion, Managing Associate Popovici Nitu & Asociatii.

Avocatul arata ca, deși accentul se pune diferit în cele doua acte legislative, concurența ce face obiectul Legii nr. 21/1996 și concurența neloială pot fi asociate cu doua fațete ale aceleiași monede. ”Pentru acest motiv cred ca este de bun augur introducerea Consiliului Concurenței ca autoritate de implementare comună a celor două acte normative. Prin reunirea sub umbrela aceleiași autorități, s-a instituit astfel un cadru comun ce permite Consiliului Concurenței, prin instrumente legislative particulare, nu doar o abordarea generală a pieței, ci și o abordare particulară a cazurilor individuale de comportament concurențial contrar unor practici cinstite”, a explicat Mihaela Ion.

---

Citeste si

Adrian Ster (Muşat & Asociaţii): Toate incalcarile reglementarilor privind concurenta neloiala ar trebui investigate, indiferent de efectele acestora

Georgeta Harapcea (NNDKP): Este nevoie de norme specifice, care sa se refere doar la concurenta neloiala

Anca Jurcovan (Ţuca Zbârcea & Asociaţii): Ar trebui clarificate suprapunerile cu alte acte normative, care prevăd sancțiuni diferite pentru aceleași fapte

Mihaela Ion (Popovici Nițu & Asociații): Există riscul ca scopul acestui proiect să nu fie atins pe deplin și anumite fapte de concurență neloială sa rămână nesancționate

Valentin Berea (Bulboacă & Asociații): E posibil ca plangerea la Consiliul Concurentei sa fie folosita ea insasi neloial in relatiile de concurenta dintre jucatorii din piata

Adrian Manolache (Șerban & Asociații): Cred ca s-ar putea reflecta si asupra reglementarii politicii privind concurenta intr-un singur act normativ

Diana Crangasu (Clifford Chance Badea): In alte jurisdictii, normele care reglementeaza concurenta si cele care reglementeaza concurenta neloiala sunt incluse in aceeasi reglementare

---

In prezent, functia sanctionatorie a concurentei neloiale este indeplinita de Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurentei neloiale, care se doreste a fi inlocuita de o noua reglementare, pe baza proiectului propus de Consiliul Concurentei.

"Cred ca s-ar putea reflecta si asupra reglementarii politicii privind concurenta intr-un singur act normativ”,  spune Adrian Manolache, Partener al firmei Șerban & Asociatii. In opinia sa, un prim argument care ar justifica o astfel de alegere il ofera Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnica legislativa pentru elaborarea actelor normative, care afirma principiul unicitatii reglementarii in materie, in sensul ca reglementarile de acelasi nivel si avand acelasi obiect se cuprind, de regula, intr-un singur act normativ. ”Sunt de parere ca obiectul este unic – anume concurenta – doar manifestarea acesteia fiind reglementata in prezent in mod separat, intr-un caz (Legea nr. 21/1996) accentul fiind pus pe imperativul existentei sale efective in economie, iar in celalalt caz (Legea nr. 11/1991) pe nevoia unui exercitiu onest al concurentei. Pe de alta parte, nu pot sa nu remarc faptul ca proiectul propus de Consiliul Concurentei in privinta concurentei neloiale imprumuta, cel putin conceptual, elemente de procedura si sanctiuni cuprinse in Legea nr. 21/1996, iar aceste elemente acopera o mare parte din cuprinsul proiectului. Din aceasta perspectiva, nu cred sa fie foarte complicata inglobarea regimului sanctionatoriu privind concurenta neloiala in structura Legii nr. 21/1996 a concurentei”, a precizat Adrian Manolache.

Adrian Ster, Managing Associate Musat & Asociatii, este de parare ca normele de reglementare a concurentei neloiale nu se suprapun ariei de reglementare a prevederilor Legii Concurentei 21/1996, ele fiind mai degraba complementare acestora si normelor de protectie a consumatorului reglementate prin Ordonanta 21/1002, modificata si republicata. „Legea Concurentei 21/1996 are ca obiectiv sanctionarea intelegerilor si comportamentelor care restrictioneaza concurenta libera in detrimentul consumatorului, in timp ce Legea 11/1991 sanctioneaza un asa-zis 'exces de concurenta' realizat prin mijloace neloiale. Avand in vedere acest lucru, consideram oportuna separarea celor doua categorii de sanctiuni aplicabile in doua acte normative distincte”, a explicat avocatul Musat & Asociatii.

Legea Concurenței protejează concurenţa pe piață şi nu interesele individuale ale unor competitori. Scopul final este protecţia consumatorilor, care beneficiază, în ultimă instanţă, de existenţa unui proces competitiv, prin preţuri mai mici şi diversitatea ofertei. „Consecinţa este că practicile unilaterale ale competitorilor sunt sancţionate de legislaţia antitrust doar în măsura în care autorii au o anumită putere de piaţă, deţin o pozitie dominantă. Categoria de fapte incriminate este, în principiu, diferită: deţinătorii unei poziţii dominante sunt sancţionaţi în general pentru practici legate de preţ, neacordarea accesului la o facilitate esenţială, discriminare, care ar putea avea ca efect excluderea unor competitori la fel de eficienţi”, arata Ana Jurcovan, Managing Associate Ţuca Zbârcea & Asociaţii.

 In alte jurisdictii, normele care reglementeaza concurenta si cele care reglementeaza concurenta neloiala sunt incluse in aceeasi reglementare, dar exista si jurisdictii in care acestea sunt incluse in legi speciale. “Cred ca in cazul nostru, normele suplimentare pentru concurenta neloiala au venit firesc, exista deja o lege speciala, axata pe concurenta neloiala, legea 11/1991, in vreme ce Legea Concurentei are deja istoria sa proprie si modificarile sale recente.  In acelasi timp, era nevoie ca legea veche privind concurenta neloiala sa fie modificata, luand in considerare schimbarile economice, cele ale cadrului juridic, si desigur experienta in acest domeniu a altor jurisdictii europene si nu numai”, a explicat pentru BizLawyer Diana Crangasu, avocat Clifford Chance Badea (CCB).

Valentin Berea, Partener Bulboaca & Asociatii, recunoaste ca se poate intr-adevar discuta daca ar fi sau nu utila reglementarea tuturor acestor aspecte intr-un singur act normativ pentru a evita confuzia terminologica. „Pana la urma este insa doar o chestiune de traditie si tehnica legislativa”, conchide avocatul.

Noutatea absolută este legată de nivelul amenzilor susceptibile a fi aplicate faptelor de concurență neloială, stabilit prin raportare la cifra de afaceri a întreprinderilor (până la 3% din cifra de afaceri).  „Având în vedere expunerea semnificativ crescută precum și instrumentarea cazurilor cu uneltele specifice legii concurenței nr. 21/1996 (de exemplu, posibilitatea organizării de inspecții inopinate), este de așteptat ca această lege să iasa dintr-un con de umbră și să devină un instrument mult mai des folosit în practică în reglementarea raporturilor între competitori”, susţine Anca Jurcovan (Ţuca Zbârcea & Asociaţii).

Georgeta Harapcea (NNDKP) spune ca se preia astfel modelul de sanctionare din Legea concurentei (desi exista o diferenta esentiala intre natura contraventiilor si scopul celor doua seturi de norme), reducandu-se procentul maxim (care este de 10%  in Legea concurentei).

„Aceasta este si corectia esentiala care trebuie adusa proiectului, o amenda de pana la 3% din cifra de afaceri fiind complet disproportionata fata de pericolul social al faptelor si de efectele acesteia (concurenta neloiala incalca drepturile si interesele legitime ale unui alt operator economic, asadar reglementarea protejeaza interse individuale, si nu functionarea pietei in ansamblu). Exista si alte corectii care ar trebui aduse (stabilirea unor criterii pentru clarificarea prioritizarii activitatii Consiliului – intrucat se precizeaza ca va analiza doar acele fapte de concurenta neloiala care prezinta interes pentru buna functionare a economiei in ansamblu, sau a unor componente ale acesteia – precum si corelarea cu alte norme pentru evitarea suprapunerilor reglementarilor)”, a explicat avocatul NNDKP.

Adrian Ster (Musat & Asociatii) vede ca principal element de noutate incredintarea punerii in aplicare a legii Consiliului Concurentei, o autoritate dinamica, moderna, care detine mijloace optime pentru a asigura respectarea prevederilor privind combaterea concurentei neloiale, incluzand aici efectuarea de inspectii inopinate la sediul presupusilor contravenienti. Pe de alta parte avocatul considera extrem de relevanta modalitatea de sanctionare a incalcarilor acestor prevederi prin amenda raportata la cifra de afaceri a contravenientului.

Pe lângă dezincriminarea anumitor fapte, reglementarea mai clară a altora, precizarea expresă a ariei de aplicare și instituirea unor sancțiuni raportate la cifra de afaceri (în cazul contravenienților persoane juridice), proiectul introduce un filtru ce restrânge aria de intervenție a Consiliului Concurentei, a declarat pentru BizLawyer Mihaela Ion (Popovici Niţu & Asociaţii).

Astfel in acord cu articolul 6 (2) din proiect „Consiliul Concurentei va analiza doar acele fapte de concurenta neloiala care prezintă interes pentru buna funcționare a economiei in ansamblu sau a unor componente ale acesteia, conform propriilor criterii de prioritizare a activității”. „Intervenția Consiliului Concurenței se va axa astfel pe protecția interesului public general, interesul particular urmând a fi protejat prin celelalte instrumente sau forme de răspundere (răspundere civila sau penală)”, arata avocatul de la Popovici Niţu & Asociaţii.

Printre elementele de noutate, dar si de utilitate ale proiectului, Adrian Manolache (Şerban & Asociaţii) subliniază repunerea partilor prejudiciate in termenul de prescriptie pentru recuperarea daunelor provenite din fapte care au facut obiectul unor decizii de sanctionare definitive si irevocabile, scutirea de taxa de timbru pentru prejudiciile cauzate ca urmare a incalcarii normelor care reglementeaza functionarea si activitatea pe piata, constatata printr-o decizie executorie sau prerogativa Consiliului Concurentei de a dispune, pe perioada investigatiei, masuri interimare de incetare sau modificare a unui comportament concurential care este susceptibil de a fi neloial.


Anca Jurcovan, Ţuca Zbârcea & Asociaţii
„Pentru a preveni situațiile de dublă incriminare, ar trebui clarificate suprapunerile cu alte acte normative, care prevăd sancțiuni diferite pentru aceleași fapte. De exemplu, publicitatea înșelătoare face în prezent obiectul a trei acte normative distincte, cu regim sancționatoriu diferit. Aceeași faptă ar putea fi sancționată deopotrivă de Consiliul Național al Audiovizualului, în baza legii audiovizualului, de către Autoritatea pentru Protecția Consumatorilor, în baza legislației privind protecția consumatorilor și de către Consiliul Concurenței, în baza legii concurenței neloiale. Nivelul amenzilor este substanțial diferit între cele trei reglementări, de unde necesitatea imperioasa a armonizarii dispozitiilor din actele normative speciale.”

Adrian Ster, Muşat & Asociaţii
„In masura in care Consiliul Concurentei ar beneficia de suficiente resurse materiale si umane, ar fi de dorit inlaturarea art. 6 alineat 2 din proiectul de lege, conform caruia Consiliul Concurentei analizeaza doar acele fapte de concurenta neloiala care prezinta interes pentru buna functionare a economiei in ansamblu sau a unor componente ale acesteia, conform propriilor criterii de prioritizare a activitatii. Din punctul nostru de vedere toate incalcarile reglementarilor privind concurenta neloiala ar trebui investigate, indiferent de efectele acestora in ceea ce priveste functionarea economiei in ansamblu sau unor componente a acesteia. Limitarea impusa de prevederile de mai sus duce la posibilitatea nesanctionarii unor acte de concurenta neloiala indreptate impotriva unor societati comerciale mici sau mijlocii, adica tocmai a genului de societati comerciale care au nevoie, de cele mai multe ori, de protectia oferita de lege.
 Un alt amendament care s-ar putea aduce proiectului de lege, in forma sa actuala, ar fi eliminarea sanctionarii contravenientilor cu amenzi raportate la cifra de afaceri a acestora. Impunerea unor amenzi in cuantum fix ar respecta si principiul tratamentului egal si nediscriminatoriu in relatia cu operatorii economici, principiu care impune ca sanctiunile sa fie similare la fapte similare. Mentionam ca, in majoritatea jurisdictiilor in care este reglementata concurenta neloiala, sanctiunile sunt prevazute sub forma unor amenzi fixe, nefiind folosita raportarea la cifra de afaceri.
 Nu in ultimul rand, fara a fi vorba stricto senso de modificarea actualului proiect de lege, consideram absolut necesara adoptarea de urgenta a legislatiei secundare care sa clarifice dreptul la aparare al companiilor investigate, sub forma accesului la dosar, a depunerii de observatii scrise si participarii la audieri, posibilitatea de asumare de angajamente si individualizarea sanctiunii prin retinerea de circumstante atenuante, sau inserarea unei trimiteri exprese la prevederile aplicabile din Legea Concurentei 21/1996 in aceste privinte.”

Mihaela Ion, Popovici Niţu & Asociaţii
„Mergând pe modelul sancțiunilor prevăzute de Legea concurentei nr. 21/1996 în care amenzile sunt raportate la cifra de afaceri totală a contravenientului, proiectul supus dezbaterii propune aplicarea amenzilor tot prin raportare la cifra de afaceri.
Cred ca în materia faptelor de concurență neloială amenzile nu ar trebui sa fie similare celor aplicate prin prisma Legii concurentei nr. 21/1996 întrucât natura, efectele faptelor sancționate prin cele doua acte normative sunt diferite.
Această concluzie este susținuta și de reglementările legislative existente la nivelul mai multor state membre ale Uniunii Europene in cadrul cărora amenzile sunt stabilite în sumă fixa și nu prin raportare la cifra de afaceri.
În măsura in care se va merge totuși pe aplicarea unei amenzi raportată la cifra de afaceri, ar trebuie detaliat fie in acest proiect, fie in norme speciale, modul de calcul al acestei cifre, posibilitatea aplicării unor circumstanțe atenuante etc. De asemenea, prin raportare la câmpul de aplicare a legii și competența Consiliului Concurenței, ar trebui sa prevadă expres ca amenda se aplică la cifra de afaceri realizata de contravenient pe teritoriului României.
Separat de cele de mai sus, cadrul legal ar trebui sa prevadă expres ca faptele individualizate la art. 5 din proiect nu au un caracter limitativ, ci doar exemplificativ, astfel încât sa permită celor interesați sa acționeze in temeiul normei generale prevăzute la art. 3 din proiect chiar si atunci când faptele nu se încadrează ca atare in lista practicilor neloiale prevăzute de art. 5.
Pe lângă aspectele de mai sus mai sunt o serie de aspecte procedurale care ar trebui reglementate detaliat însa cred ca acestea vor face mai mult ca sigur obiectul unor reglementari secundare ce vor fi emise de către Consiliul Concurenței.”

Valentin Berea, Bulboacă & Asociaţii
„ Avand in vedere faptul ca majoritatea actelor de concurenta neloiala aduc atingere unui interes privat al unui agent economic aflat in relatii de concurenta cu un altul, cred ca ar fi fost preferabil ca sanctionarea acestor actel sa fie lasata, ca regula, la aprecierea concurentului care se considera lezat. Acesta are deschisa calea unei actiuni in justitie in conditiile dreptului comun. Interventia autoritatii publice ar trebui limitata doar la acele cazuri in care este afectat un interes public. Desi acest principiu este inclus in proiectul de lege, lipsa unor criterii clare, obiective, care sa justifice interventia Consiliului Concurentei, poate crea o stare de incertitudine daunatoare mediului de faceri.” 

Adrian Manolache, Serban & Asociatii
„In primul rand, orice propunere de act normativ trebuie sa isi dovedeasca oportunitatea plecand de la dezideratele sociale prezente si de perspectiva, precum si de la insuficientele legislatiei in vigoare. De regula, fundamentarea acestei oportunitati trebuia realizata intr-o expunere de motive ce ar fi fost util sa insoteasca proiectul propus, chiar daca acesta era destinat dezbaterii publice si nu adoptarii in Parlament. Altfel, ne putem intreba daca este oportun sa avem o noua lege sau mai degraba sa imbunatatim actuala lege. Pe de alta parte, as exemplifica si nevoia unor definiri mai precise ale unor termeni sau expresii cheie utilizate in cadrul proiectului, cum sunt cele referitoare la „uzantele cinstite” si „concurenta neloiala”, precum si nevoia unei sistematizari mai riguroase a capitolelor si articolelor din proiect"

Diana Crangasu, avocat Clifford Chance Badea
“In consultarile noastre cu Consiliul pentru armonizarea modificarilor, experienta altor jurisdictii a fost discutata, si credem ca va fi luata in considerare.  Observatiile au fost transmise Consiliului si asteptam reglementarea finala a legii”.



Pe larg despre Proiectul de lege privind concurenta neloiala, in interviurile acordate de avocatii specializati in concurenta din firmele Bulboaca & Asociatii, Clifford Chance Badea, Musat & Asoociatii, NNDKP, Popovici Nitu & Asociatii, Tuca Zbarcea & Asociatii si Serban & Asociatii.

Adrian Ster (Muşat & Asociaţii): Toate incalcarile reglementarilor privind concurenta neloiala ar trebui investigate, indiferent de efectele acestora

Georgeta Harapcea (NNDKP): Este nevoie de norme specifice, care sa se refere doar la concurenta neloiala

Anca Jurcovan (Ţuca Zbârcea & Asociaţii): Ar trebui clarificate suprapunerile cu alte acte normative, care prevăd sancțiuni diferite pentru aceleași fapte

Mihaela Ion (Popovici Nițu & Asociații): Există riscul ca scopul acestui proiect să nu fie atins pe deplin și anumite fapte de concurență neloială sa rămână nesancționate

Valentin Berea (Bulboacă & Asociații): E posibil ca plangerea la Consiliul Concurentei sa fie folosita ea insasi neloial in relatiile de concurenta dintre jucatorii din piata

Adrian Manolache (Șerban & Asociații): Cred ca s-ar putea reflecta si asupra reglementarii politicii privind concurenta intr-un singur act normativ

Diana Crangasu (Clifford Chance Badea): In alte jurisdictii, normele care reglementeaza concurenta si cele care reglementeaza concurenta neloiala sunt incluse in aceeasi reglementare