ZRP
Tuca Zbarcea & Asociatii

Nevoia de standarde si criterii opozabile legiuitorului în procedura de legiferare a ilicitului penal respectiv a licitului fiscal

13 Februarie 2017   |   Madalin Irinel NICULEASA, coordonator Niculeasa Law Office

Frica lui Dumnezeu este începutul întelepciunii spun cele sfinte, ceea ce la nivel politic ar trebui sa însemne ca temerea de Democratie este începutul întelepciunii constitutionale.

 
 
Nu doar în România, ci în toata lumea se întâmpla astazi fenomene ce deriva din esenta democratiei – dreptul la opinie, la miting, la protest sau cum vreti sa-i spuneti – dar care tind sa puna sub semnul întrebarii însasi esenta democratiei – negarea dreptului organului reprezentativ de a adopta o anumita lege, sau a dreptului majoritatii de a-si alege partidul pe care-l apreciaza ca fiind potrivit. 

Punerea la îndoiala este doar pretextul si vrem sa folosim aceasta situatie de interogare a de la sine întelesului, vorba lui Heidegger, pentru a ridica o alta problema – limitele intrinseci ale legiferarii în materie penala respectiv în cea fiscala. Nu despre antinomia de mai sus (aparenta sau nu, vorba Profesorului Vida, vom vedea cu alta ocazie) este vorba acum ci despre decelarea criteriilor si standardelor obiective, universal recunoscute, ce ar trebui sa stea la baza felului în care analizam activitatea legislativa a organului reprezentativ, în speta Parlamentul, dincolo de emotie si subiectivism. Mai exact este vorba despre acele comportamente general valabile în materia ilicitului penal respectiv a licitului fiscal, ce ar putea permite unei instante, în cadrul acelui check and balance specific separatiei puterilor în stat, sa verifice în ce masura Parlamentul a luat-o pe „aratura sau nu” cu privire la fondul

problemei.

Curtea Constitutionala prin jurisprudenta initiata atunci când aceasta era condusa de profesorului Vida a stabilit fara putinta de tagada, mai întâi faptul ca Parlamentul desi este unica autoritate legiuitoare a tarii, poate fi cenzurat în ceea ce priveste respectarea anumitor criterii de predictibilitate si claritate legislativa, iar apoi ca procesul legislativ nu este dincolo de orice cenzura în ceea ce priveste cerintele intrinseci si extrinseci ce trebuie respectate de respectivele acte normative. Cu alte cuvinte, instanta constitutionala a stabilit ca procesul legislativ trebuie sa se supuna unor criterii si cerinte de fond si forma, dincolo de si voluere ce ar rezulta din suprematia organului legislativ.

În acest context al standardelor de fond aplicabile procesului legislativ, doua probleme necesita, din punctul nostru de vedere dezbateri suplimentare si amanuntite: standardele aplicabile procedurii de determinare legislativa a ilicitului penal, respectiv criteriile ce ar trebui respectate în cadrul procedurii de stabilire a licitului fiscal. Pentru buna ordine, prin cerinte de fond, intrinseci avem în vedere altceva decât vointa legiuitorului, acel si voluere din materia conditiilor potestative, întrucât democratia constitutionala înseamna mai mult decât vointa unui grup aflat temporar la putere. Constitutionalitatea legilor sau daca vreti democratizarea acestora nu constituie o prezumtie irefragabila ci din contra, constitutionalitate legii este o prezumtie relativa ce poate fi întoarsa de instanta constitutionala în cadrul procedurii specifice de control. Or prin standarde si criterii avem în vedere acele instrumente aflate la îndemâna instantei constitutionale în vederea eventualei rasturnari a prezumtiei de constitutionalitate.

Într-o democratie constitutionala, si mai cu seama în democratia noastra, vointa legiuitorului adica asa vreau nu este suficienta pentru a justifica respectarea cerintelor de constitutionalitate, ci este nevoie de mai mult, de ceva ce poate fi cenzurat pe calea controlului de constitutionalitate, sesizabil în mod obiectiv si aflat dincolo de capacitatea nemasurata a societatii noaste de a pune la îndoiala orice si oricând.

Din moment ce am admis ca doar vointa legislativa nu este suficienta pentru ca o lege prin care se stabileste ilicitul penal, adica faptele ce constituie infractiuni, respectiv licitul fiscal, adica stabilirea taxelor si impozitelor ce trebuie platite de contribuabil, sa fie în acord cu standardele de constitutionalitate, trebuie sa identificam în Constitutie care este acel ceva în plus ce face ca vointa legiuitorului sa fie conforma Constitutiei.

Sigur ca acel quelque chose poate fi determinat si pe cale pur legislativa, însa într-o astfel de situatie vointa legiuitorului nu mai poate fi cenzurata de instanta constitutionala. Un exemplu în acest sens este definitia infractiunii în Vechiul Cod Penal fata de Noul Cod Penal; la nivel doctrinar si legislativ se poate justifica schimbarea de optica cu privire la eliminarea pericolului social din cuprinsul infractiunii, însa o astfel de justificare nu fundamenteaza în niciun fel vointa legiuitorului sub aspectul constitutionalitatii intrinseci aplicabile manifestarii legislative de vointa.

Legea fundamentala face vorbire despre legea penala si instructia penala, dupa cum discuta câteva aspecte despre taxele, impozite si contributii, adica despre sarcina fiscala. În ambele cazuri nu se poate discuta despre o deslusire completa a subiectului în discutie, ci doar despre o pipaire a materiei, despre o întelegere prin ghicitori, cum spun cele sfinte, din nou.

În ceea ce ne priveste, pentru a face povestea scurta, apreciem ca temeiul standardelor de noi aici cautate se regaseste în art. 53, în ceea ce priveste ilicitul penal, respectiv în art. 56 relativ la licitul fiscal. Din punctul nostru de vedere, vointa suverana a legiuitorului în materiile în discutie, dupa cum spune Curtea Constitutionala, trebuie sa se supuna criteriilor acolo stabilite întrucât nu se poate admite ca sfera ilicitului penal, respectiv aria sarcinii fiscale, pot fi stabilite de Parlament, în diverse compuneri politice, dincolo de orice cerinte de fond, constitutional impuse.

Dupa cum opinia publica admite se pare ca amnistia si gratierea nu pot fi acordate în orice conditii si doar pentru ca asa se doreste, acelasi mecanism ar trebui sa admita si faptul ca nici infractiunile respectiv impozitele nu pot fi stabilite pentru ca exista un capriciu de moment.

Decizia nr. 405/20161 vorbeste despre intensitatea vatamarii pentru determinarea unei fapte ca fiind infractiune, dupa cum vorbeste despre ultima ratio¸ drept principiu aplicabil reglementarii penale. În continuare, instanta constitutionala discuta despre faptul ca „ilicitul penal este cea mai grava forma de încalcare a unor valori sociale....(...)”. Toate cele 3 criterii sunt deslusite de faptul ca legea penala este privita de Curtea Constitutionala drept „singura în masura sa atinga scopul urmarit, alte masuri de ordin civil, administrativ, etc. fiind improprii în realizarea acestui deziderat”; acesta este sensul de ultima ratio în materie penala.

Art. 53 alin. 2 dispune ca restrângerea unor drepturi poate fi dispusa doar daca este necesara într-o societate democratica. Art. 1 alin. 3) din acelasi act normativ vorbeste despre traditiile democratice ale poporului român.

Sub aspectul ilicitului penal doua concluzii rezulta din prevederile constitutionale mai sus mentionate. Mai întâi faptul ca reglementarea categoriilor de infractiuni trebuie sa fie necesara unei societati democratice, adica functia de salvgardare si protectie a societatii, specifica activitatii de legiferare în domeniul penal, trebuie sa nu poata fi asigurata prin alte mijloace, de drept civil sau drept administrativ, cum spune jurisprudenta citata a instantei constitutionale. Aceasta analiza are un grad suficient de mare de abstractizare întrucât se refera la o societate democratica, are în vedere un standard ce poate fi privit inclusiv comparativ cu alte societati din Europa, din lume chiar. Al doilea aspect însa, aduce discutia într-un cadru mai concret, întrucât din punctul nostru de vedere necesitatea reglementarii ilicitului penal trebuie sa fie în acord si cu traditiile democratice ale României, în sensul ca politica penala nu se poate rupe în totalitate de ceea ce s-a întâmplat înainte în aceasta materie.

Sumarizând, din punctul nostru de vedere instanta constitutionala atunci când verifica masura în care legiuitorul a respectat dispozitiile constitutionale de fond cu privire la sfera de aplicare a ilicitului penal, trebuie sa verifice caracterul imperios necesar al infractiunii în contextul unei societati democratice, adica inclusiv în ce masura aceleasi valori nu puteau fi protejate si prin mijloace non-penale, respectiv în ce masura aceste masuri penale corespund traditiilor democratice ale României. Sigur ca la prima vedere aceste cerinte sunt nu foarte usor cuantificabile din perspectiva cenzurii constitutionale, însa luminile si întelepciunile judecatorilor constitutionali vor fi în masura sa dea eficienta juridica acestor deziderate constitutionale.

Din perspectiva licitului fiscal, adica a taxelor si impozitelor ce pot fi înfiintate pe cale legislativa, art. 56 din Constitutie poate fi de folos în decelarea conditiilor de fond ce ar trebui respectate de legiuitor atunci când normeaza în materia fiscala. Alin. 1) si 3) din art. 56 stabilesc natura de contributii financiare pentru taxe si impozite, în sensul de prestatii ale persoanelor fizice respectiv juridice fata de suportarea cheltuielilor publice. Daca raportarea contributiilor financiare ar ramâne doar fata de cheltuielile publice ar exista un potential semnificativ de vatamare a contribuabilului, în conditiile în care acestea (cheltuielile publice) sunt stabilite si voluere, de principiu, de catre legiuitor. În schimb, alin. 2) din acelasi text de lege echilibreaza situatia atunci când spune ca sistemul legal de impuneri trebuie sa asigure asezarea justa a sarcinilor fiscale. Din perspectiva acestui text de lege (alin. 2), contributiile financiare sunt menite sa acopere cheltuielile publice, însa contributivitatea se raporteaza la contribuabil si nu la dimensiunea cheltuielilor publice.

Art. 56 din Constitutie permite instantei constitutionale sa determine conformitatea constitutionala a textelor legale ce determina taxe si impozite, atât din perspectiva înfiintarii acestora cât si tinând seama de nivelul acestora. Taxele si impozitele, lato sensu, sunt singurele categorii de prestatii financiare permise de Constitutie menite sa acopere cheltuielile publice, în timp ce nivelul acestora se raporteaza în mod exclusiv la capacitatea de suportare a sarcinii fiscale de catre contribuabil. Legiuitorul trebuie sa justifice atât categoriile de cheltuieli publice acoperite de una sau alta dintre contributiile financiare, cât si caracterul just al sarcinii fiscale prin raportare la capacitatea contributiva a contribuabilului.

Justificarea suportabilitatii de catre contribuabil a unei anumite taxe este obligatia prima a legiuitorului, a carei îndeplinire poate fi cenzurata de catre instanta constitutionala. Taxele si impozitele constituie de asemenea o restrângere a drepturilor contribuabilului, or într-o astfel de situatie revine legituitorului obligatia sa motiveze de ce un anumit impozit nu este oneros pentru categoria de contribuabili ce intra în ipoteza legii. Justul echilibru între cheltuielile publice si contributivitatea contribuabilului trebuie asigurat cu întâietate de catre legiuitor, respectiv trebuie verificat în mod regulat de catre instanta constitutionala.

Nevoia de criterii intrinseci si de fond pentru determinarea ilicitului penal respectiv a licitului fiscal ar trebui sa duca procesul legislativ la un alt nivel, întrucât legiuitorul trebuie sa arate pe de-o parte de ce ilicitul penal este necesar într-un anumit domeniu al vietii sociale inclusiv prin raportare la celelalte ramuri de drept, dupa cum acelasi legiuitor ar trebui sa arate pe baza de studii de ce taxele si impozitele sunt compatibile ca suportabilitate din partea contribuabilului cu principiul asezarii juste a sarcinii fiscale. Astfel de fundamentari nu sunt pur juridice.



1 Publicata in M.Of. nr. 517 din 8 iulie 2016


 
 

PNSA

 
 

ARTICOLE PE ACEEASI TEMA

ARTICOLE DE ACELASI AUTOR


     

    Ascunde Reclama
     
     

    POSTEAZA UN COMENTARIU


    Nume *
    Email (nu va fi publicat) *
    Comentariu *
    Cod de securitate*







    * campuri obligatorii


    Articol 4410 / 14019
     

    Ascunde Reclama
     
    BREAKING NEWS
    ESENTIAL
    Bucharest Arbitration Days, 6-7 Iunie. Avocați din elita arbitrajului internațional vor discuta, la București, teme de actualitate
    Un software pentru avocații secolului XXI. George Barcun, General Manager Softventure: KeyVisionPRO este o sumă a lecțiilor învățate de-a lungul celor 10 ani de suport tehnologic pentru mii de utilizatori din cadrul firmelor de avocatură
    ZRP, avocații OMV în arbitrajul ICC cu statul român. Pretențiile ajung la 70 mil. E, dar creanțele austriecilor asupra statului depășesc o jumătate de miliard de euro
    Ce proiecte i-au ținut ocupați pe avocații de Real Estate de la Biriș Goran, în ultimul an. Punctele vulnerabile ale tranzacțiilor din piața imobiliară, explicate de Gabriel Biriș, fondatorul firmei
    LegiTeam: Zamfirescu Racoţi & Partners recrutează Paralegal
    Transferurile de proprietate și închirierile, cea mai mare pondere în mandatele echipei de Real Estate de la Radu & Asociații, în ultimele luni. Lucian Vițelaru, Senior Managing Associate, explică la ce se uită investitorii și ce precauții își iau bancile care finanțează proiectele
    Nestor Nestor Diculescu Kingston Petersen anunță formalizarea Centrului de Excelență în Litigii Fiscale (NNDKP CELF)
    Noerr își consolidează departamentul de taxe, prin cooptarea a doi membri noi
    Practica de Banking & Finance din KPMG Legal a reprezentat aproximativ 50% din totalul veniturilor societății de avocatură. Laura Toncescu, Partener KPMG în România: În afară de tranzacții și finanțări, un factor de succes a fost orientarea noastra spre zona de FinTech
    RTPR Allen & Overy a asistat Barclays Bank PLC în calitate de aranjor pentru Alpha Bank România în cadrul primului program de emisiuni de obligațiuni ipotecare din România. A fost o tranzacție extraordinar de complexă și solicitantă, spun avocații
    Clifford Chance Badea a asistat Alpha Bank România la lansarea primului program de emisiune de obligațiuni ipotecare realizată de un emitent român. Ce avocați au făcut parte din echipă
    Echipa de Real Estate a BSMP lucrează în cinci proiecte de achiziție a unor terenuri din București pe care se vor construi birouri și ansambluri rezidențiale. Daniela Milculescu, Partener: Suntem implicați și într-o serie de discuții privind potențiale tranzacții pe piața hotelieră
     
    Citeste pe SeeNews Digital Network
    • BizBanker

    • BizLeader

        in curand...
    • SeeNews

      in curand...