ZRP
Tuca Zbarcea & Asociatii

Reconsensualizarea contractului de muncă și alte modificări recente ale Codului Muncii

25 August 2017   |   Marieta Avram, Founding Lawyer & Mihail Vladimir Poenaru, Senior Lawyer - Marieta Avram Law Office

Modificările aduse de OUG nr. 53/2017, în parte, sunt de bun augur, corectând anumite derapaje atât legislative, cât și jurisprudențiale din practica dreptului muncii.

 
 

I.    DOUĂ PROIECTE DE LEGE, O SINGURĂ REALITATE DEVENITĂ ORDONANȚĂ DE URGENȚĂ

1.    Guvernul României propunea în luna iunie 2017 modificarea și completarea Legii nr. 53/2003 – Codul muncii, republicată, cu modificările şi completările ulterioare (în continuare, Codul muncii)1.

2.    Proiectul de lege2 supus dezbaterii publice aborda, inițial, patru probleme distincte ce vizau raporturile juridice de dreptul muncii: (i) definirea muncii nedeclarate și sancționarea acesteia; (ii) forma contractului individual de muncă; (iii) momentul la care trebuie încheiate actele adiționale la contractul de muncă în ipoteza modificării, în timpul executării contractului de muncă, a unuia dintre elementele obligatorii ale contractului de muncă; (iv) acuratețea în ținerea evidențelor relative la orele prestate de salariați.


3.    Ulterior, ca și cum ar fi putut să treacă total neobservat, acest proiect inițial este înlocuit cu un alt proiect3, prin care au fost aduse modificări ce țin, în special, de tehnica legislativă.

4.    În ședința din data de 4 august 2017, Guvernul României, transformă aceste inițiative în Ordonanța de Urgență nr. 53/2017 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 - Codul muncii, republicată, cu modificările şi completările ulterioare (în continuare, OUG nr. 53/2017)4.

5.    Urgența adoptării unui astfel de act normativ a fost motivată de Guvern prin aceea că, în cazul infracțiunii prevăzute în Codul muncii, de primire la muncă a unui număr mai mare de 5 persoane fără încheierea unui contract individual de muncă: „Din analiza modului de soluționare a acestor dosare penale, în cvasitotalitatea cazurilor, organul de cercetare penală și instanța de judecată au pronunțat soluții de neîncepere a urmăririi penale sau de achitare, după caz, în considerarea lipsei de pericol social al fapteiˮ.

6.    Dincolo de caracterul discutabil al urgenței, Guvernul României, se pare, rămâne tributar politicii penale a statului român anterioare datei de 1 februarie 2014, dată începând cu care, prin intrarea în vigoare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal5, instituția pericolului social al faptei nu mai reprezintă una dintre cele trei trăsături esențiale ale infracțiunii, astfel cum acestea erau reglementate de Vechiul Cod penal6.

7.    În sinteză, prin intrarea în vigoare a OUG nr. 53/2017, (i) cele 4 cazuri de muncă nedeclarată care se regăseau în proiectul de lege la art. 16 din Codul muncii, sunt plasate de legiuitor în noul articol 151 al Codului muncii; (ii) se renunță la completările Codului muncii propuse prin proiectul de lege, respectiv la instituirea prezumției legale de încheiere a contractului de muncă pe durată nedeterminată în cazul în care contractul nu a fost încheiat în formă scrisă și a posibilității părților de a face dovada prevederilor contractuale și a prestațiilor efectuate prin orice alt mijloc de probă; (iii) alin. (4), (5) și (6) din Codul muncii devin alin. (5), (6) și (7); (iv) se introduce un nou alineat plasat la alin. (4).

8.    Față de proiectele anterioare, OUG nr. 53/2017 aduce și elemente de noutate: (i) mărește cuantumul amenzilor contravenționale stabilite și, în plus, în cazul ipotezelor de muncă nedeclarată, pe lângă sancțiunea contravențională principală, prevede obligația agentului constatator de a aplica o sancțiune complementară, respectiv sistarea a activității locului de muncă; (ii) sancționează penal primirea la muncă a unei persoane aflate în situație de ședere ilegală în România, cunoscând că aceasta este victimă a traficului de persoane; (iii) sancționează contravențional fapta prin care angajatorul nu păstrează la locul de muncă o copie a contractului individual de muncă pentru salariații care prestează activitate în acel loc; și (iv) abrogă infracțiunea de primire la muncă a mai mult de 5 persoane, indiferent de cetățenia acestora, fără încheierea unui contract individual de muncă.

9.    În acord cu aceste modificări, la data de 25 iulie 2017, în Monitorul Oficial al României a fost publicată Hotărârea Guvernului nr. 488/2017 privind aprobarea Regulamentului de organizare şi funcţionare a Inspecţiei Muncii, ce va intra în vigoare la data de 23 septembrie 2017, iar, la aceeași dată, va fi abrogată Hotărârea Guvernului nr. 1377/2009, având același obiect de reglementare.

10.    În acest sens, HG nr. 488/2017 va păstra linia de reglementare a HG nr. 1377/2009, cu precizarea că, printre altele, în acord cu modificările textelor Codului muncii, noua reglementare va potența activitatea Inspecției Muncii de control și sancționare în ceea ce privește atribuțiile referitoare la munca nedeclarată.

II.    ASPECTE DE NOUTATE PRIVIND MUNCA NEDECLARATĂ. SANCȚIUNI

A.    CAZURILE EXPRESE DE MUNCĂ NEDECLARATĂ

11.    Prin introducerea art. 151 din Codul muncii, sunt consacrate expres cazurile de muncă nedeclarată, după cum urmează:
a. primirea la muncă a unei persoane fără încheierea contractului individual de muncă în formă scrisă, în ziua anterioară începerii activităţii;
b. primirea la muncă a unei persoane fără transmiterea raportului de muncă în registrul general de evidență a salariaților cel târziu în ziua anterioară începerii activităţii;
c. primirea la muncă a unui salariat în perioada în care acesta are contractul individual de muncă suspendat;
d. primirea la muncă a unui salariat în afara programului de lucru stabilit în cadrul contractelor individuale de muncă cu timp parțial
ˮ.

12.    Pentru a nu lipsi de eficacitate prevederile OUG nr. 53/2017 referitoare la munca nedeclarată, legiuitorul a creat, corelat, un set de sancțiuni de natură contravențională.

13.    Astfel, sancțiunea contravențională de la art. 260 alin. (1) lit. e) Codul muncii se va raporta în continuare la ipoteza actualului art. 16 alin. (1) Codul muncii [la care face trimitere, în prezent art. 260 alin. (1) lit. e)], respectiv munca nedeclarată prin primirea la muncă a unei persoane fără încheierea contractului individual de muncă în formă scrisă, în ziua anterioară începerii activității.

14.    De asemenea, pentru celelalte trei ipoteze noi de muncă nedeclarată, reglementate prin prevederile art. 151 lit. b) – d) Codul muncii, au fost introduse trei noi litere la art. 260 alin. (1) Codul muncii, cu sancțiuni corespunzătoare.

15.    Pentru fapta de muncă nedeclarată în varianta netransmiterii raportului de muncă în registrul general de evidență a salariaților cel târziu în ziua anterioară începerii activității [art. 151 lit. b) Codul muncii], prin OUG nr. 53/2017 s-a preluat sancțiunea contravențională a amenzii preexistentă la art. 9 alin. (1)7 din HG nr. 500/2011 privind registrul general de evidență a salariaților8, textul fiind, pe cale de consecință, abrogat expres de art. 12 din OUG nr. 53/2017.

16.    Cu privire la această faptă, apreciem că nu va putea fi reținută în concurs cu fapta prevăzută de art. 16 alin. (1) raportat la lit. a) a art. 151 Codul muncii, respectiv fapta de primire la muncă a unei persoane fără încheierea unui contract individual de muncă. Aceasta deoarece, pentru a putea înregistra raportul de muncă în registrul general de evidență a salariaților, a priori, trebuie să se fi încheiat un contract de muncă, valid. Avem în vedere prevederile art. 2 alin. (3) din HG nr. 500/2011, conform cărora: „Fiecare dintre angajatori are obligația să transmită către inspectoratul teritorial de muncă în a cărui rază teritorială își au sediul/domiciliul datele în registrul privat/public după încheierea fiecărui contract individual de muncă sau emiterea actului administrativ de numire ori, după caz, a unui alt fel de act emis în condițiile legii pentru exercitarea unei funcții (subl. ns.). Răspunderea pentru corectitudinea datelor transmise în registre revine în exclusivitate angajatorilorˮ.

17.    Astfel, obligația de a transmite către inspectoratul teritorial de muncă datele în termenul și condițiile prevăzute la art. 4 alin. (1) lit. a) și art. 41 alin. (2) lit. a) din HG nr. 500/2011, subzistă numai de la data încheierii contractului de muncă. În aceste condiții, încheierea contractului de muncă este o situație premisă pentru reținerea contravenției prevăzute la art. 260 alin. (1) lit. e1) din Codul muncii [echivalentul fostului art. 9 alin. (1) din HG nr. 500/2011].

18.    Așadar, dacă angajatorul nu a încheiat contractul de muncă în scris, a fortiori acesta nu va putea să înregistreze, pentru același salariat, datele în registrul general de evidență al salariaților, astfel încât, într-o atare ipoteză, nu se va putea reține un concurs de contravenții, ci se va reține doar fapta de primire la muncă a unei persoane fără încheierea unui contract individual de muncă, prevăzută la lit. a) a art. 151 Codul muncii.

19.    În ceea ce privește ipoteza reglementată la lit. c) a art. 151 din Codul muncii, precizăm că, deși anterior acestei modificări nu exista un text legal care să sancționeze la nivel contravențional o astfel de faptă a angajatorului, Înalta Curte de Casație și Justiție, fiind sesizată cu o cerere în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unei chestiuni de drept9, prin Decizia nr. 20/2016, a statuat că: „În sintagma «fără încheierea unui contract individual de muncă» prevăzută de dispoziţiile art. 260 alin. (1) lit. e) din Codul muncii, republicat, se include şi situaţia contractului individual de muncă suspendatˮ. Astfel, pe cale de interpretare, Înalta Curte de Casație și Justiție a asimilat, în contextul muncii nedeclarate, situația contractului individual de muncă suspendat (în oricare dintre modalitățile prevăzute de lege: de drept, prin acordul părților sau prin act unilateral al unei dintre părți) cu situația neîncheierii unui contract individual de muncă.

20.    De precizat că, în prezent, fapta se încadrează în sfera ilicitului contravențional indiferent de numărul de salariați pentru care angajatorul nu a încheiat contracte individuale de muncă. Aceasta deoarece OUG nr. 53/2017 abrogă art. 264 alin. (4) Codul muncii prin care legiuitorul optase pentru a da relevanță penală faptei de primire la muncă a mai mult de 5 persoane fără încheierea unui contract individual de muncă, prin sancționarea ca infracțiune a unei astfel de fapte.

21.    Apreciem că aceste modificări sunt binevenite, cu atât mai mult cu cât situația creată prin Decizia ICCJ nr. 20/2016 era una destul de controversată.

22.    Astfel, Înalta Curte de Casație și Justiție, prin Decizia nr. 20/2016, anterior menționată, nu s-a pronunțat decât asupra interpretării date textului de la art. 260 alin. (1) lit. e) din Codul muncii (i.e., textul care sancționa pe tărâm contravențional fapta de primire la muncă a unui număr de până la 5 persoane fără încheierea unui contract individual de muncă). Se putea pune, însă, întrebarea dacă, mutatis mutandis, raționamentul Curții era aplicabil și in ipoteza în care făptuitorul ar fi primit la muncă mai mult de 5 persoane cu contracte de muncă suspendate ori între aceste persoane există atât persoane care nu au încheiat un contract individual de muncă, cât și persoane al căror contract de muncă este suspendat.

23.    Răspunsul la această întrebare ar fi fost în sensul respingerii unei asemenea analogii, câtă vreme aceasta nu este compatibilă cu legalitatea incriminării, consacrată de art. 1 din Codul penal. Mai mult, discutabilă era soluția Înaltei Curți de Casație și Justiție chiar și în materie contravențională, prin eludarea prevederilor art. 4710 din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor11. Or, câtă vreme, în ceea ce privește dreptul substanțial, legea cadru în materia regimului juridic al contravențiilor trimite tot la prevederile Codului penal, atunci este de la sine-înțeles că inclusiv în materie contravențională instituția analogiei era incompatibilă cu regimul juridic al contravențiilor.

24.    Față de aceste dificultăți practice, noua reglementare din OUG nr. 53/2017 limpezește aceste chestiuni juridice, pentru că singura putere a statului care poate decide cu privire la faptele ce prezintă gradul de pericol social circumscris ilicitului contravențional rămâne puterea legislativă ori cea executivă, „în situații extraordinare a căror reglementare nu poate fi amânatăˮ, conform art. 115 alin. (4) din Constituția României12.

25.    Suplimentar, și ca aspect de noutate, OUG nr. 53/2017 introduce două noi alineate la art. 260 Codul muncii pentru a reglementa sancțiunea complementară a sistării activității locului de muncă organizat, în cazul în care se constată săvârșirea vreunei fapte de muncă nedeclarată:

„(4) În cazul constatării săvârșirii uneia dintre faptele prevăzute la alin. (1) lit. e)- e2) inspectorul de muncă dispune, ca sancțiune complementară, sistarea activității locului de muncă organizat, supus controlului, conform procedurii de sistare elaborată de Inspecția Muncii și aprobată prin ordin al ministrului muncii și justiției sociale, publicat în Monitorul Oficial, Partea I, după consultarea prealabilă a confederațiilor sindicale și patronale reprezentative la nivel național.
(5) Angajatorul poate relua activitatea numai după achitarea amenzii contravenționale aplicate și după ce demonstrează că a remediat deficiențele care au condus la sistarea activității: prin încheierea contractului individual de muncă, transmiterea raportului de muncă în registrul general de evidență a salariaților sau, după caz, încetarea suspendării contractului individual de muncă și constituirea și plata contribuțiilor sociale și a impozitului pe venit aferente veniturilor salariale care se cuvin lucrătorului pe perioada în care a prestat activitate nedeclarată
ˮ.

26.    Comandamentul primului alineat introdus în cadrul art. 260 Codul muncii ridică problema de interpretare, prin corelare cu prevederile art. 5 alin. (6) din OG nr. 2/2001, conform cu care: „Sancțiunile complementare se aplică în funcție de natura și de gravitatea fapteiˮ.

27.    Astfel, fie art. 260 alin. (4) Codul muncii se citește prin prisma art. 5 alin. (6) din OG nr. 2/2001, în sensul că imperativitatea aparentă va fi diluată în decantorul interpretării combinate a celor 2 texte de lege și, pe cale de consecință, inspectorul de muncă va putea aprecia, în concret, în funcție de natura și gravitatea faptei, dacă aplică sau nu sancțiunea contravențională complementară, fie art. 260 alin. (4) Codul muncii va fi considerat ca fiind normă specială ce derogă de la dreptul comun reprezentat de prevederile art. 5 alin. (6) din OG nr. 2/2001, în sensul că, în toate cazurile, inspectorul de muncă va aplica și sancțiunea complementară.

28.    În practică, instanțele de judecată au statuat, în spețe similare, „că această obligație incumbă agentului constatator care într-adevăr, nu poate să nu aplice o astfel de sancțiune (contravențională complementară – n.n.) odată cu stabilirea existenței unei contravențiiˮ. În schimb, s-a decis astfel: „cu toate acestea, instanța de judecată are posibilitatea să aprecieze asupra sancțiunilor aplicate, fie ele principale sau complementare, în funcție de natura și gravitatea faptei. Dacă s-ar considera altfel, s-ar ajunge la situația în care instanța poate înlătura sau reduce o sancțiune principală, fără a putea însă să dispună asupra unei sancțiuni complementare, ceea ce nu corespunde scopului legiiˮ13.

29.    În sfârșit, fără ca OUG nr. 53/2017 să aducă modificări reglementării anterioare, inclusiv persoana care va presta muncă fără să încheie un contract individual de muncă va fi sancționată contravențional cu amenda de la 500 RON la 1.000 RON, conform art. 260 alin. (1) lit. f) Codul muncii.

B.    SISTEMUL ABLAȚIUNII PENTRU SANCȚIUNILE APLICATE FAPTELOR DE MUNCĂ NEDECLARATĂ

30.    Pentru faptele de muncă nedeclarată, sancționate contravențional, prin reglementările OUG nr. 53/2017 se recunoaște posibilitatea contravenientului de a achita jumătate din minimumul amenzii prevăzute la art. 260 alin. (1) lit. e) – e3) Codul muncii, în măsura în care face plata în termen de 48 de ore de la data încheierii procesului verbal, ori, după caz, de la data comunicării acestuia, conform introducerii alin. (11) la art. 260 din Codul muncii14.

31.    În interpretarea acestei norme și prin raportare la norma cadru de reglementare a sistemului ablațiunii, prevăzute la art. 28 alin. (1) din OG nr. 2/2001, rezultă că legiuitorul are în vedere, pe de-o parte, dreptul contravenientului de a beneficia de această facilitate la plată, și, pe de altă parte, obligația agentului constatator de a aduce la cunoștință această facilitate.

32.    Termenul de 48 de ore este un termen procedural, fiind incidente, conform art. 47 din OG nr. 2/2001, dispozițiile Codului de procedura civilă, respectiv ale art. 181 alin. (1) pct. 1, termenul începând „să curgă de la ora zero a zilei următoareˮ. Bineînțeles, acest termen este susceptibil de prorogare legală, conform alin. (2) al art. 18115 din Codul de procedură civilă.

III.    RECONSENSUALIZAREA CONTRACTULUI INDIVIDUAL DE MUNCĂ

A.    SITUAȚIA ANTERIOARĂ INTRĂRII ÎN VIGOARE A OUG NR. 53/2017

33.    OUG nr. 53/2017 revine la soluția legislativă existentă în spațiul juridic românesc anterior intrării în vigoare a Legii nr. 40/2011 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 – Codul muncii16 care, prin art. I, pct. 2 a transformat contractul de muncă într-un contract solemn, pentru a cărui valabilitate era cerută forma scrisă: „Forma scrisă este obligatorie pentru încheierea valabilă a contractuluiˮ.

34.    În doctrină, s-a subliniat că acest caracter solemn este contrar chiar principiul fundamental edictat în art. 8 alin. (1) din Codul muncii17, care menționează expres că relațiile de muncă sunt cârmuite de principiul consensualității: „contractul în discuție (individual de muncă – n.n.) continuă să rămână și un contract consensualˮ18, argumentația fiind aceea că „orice contract, inclusiv cel de muncă, se încheie prin acordul părților, ca urmare a manifestării consimțământului acestoraˮ19.

35.    Cu certitudine, orice contract se încheie prin acordul părților, însă consensualismul raporturilor juridice presupune că simpla manifestare de voință este atât necesară, cât și suficientă pentru încheiere valabilă a contractului – solo consensus – conform art. 1174 alin. (2)20 din Legea nr. 287/2009 privind Codul civil (în continuare, Codul civil)21. Totodată, apreciem că referirea la consimțământul părților, din art. 16 alin. (1)22 din Codul muncii, nu este altceva decât o accentuare a condiției esențiale pentru validitatea contractului, respectiv a existenței consimțământului părților23 la data încheierii contractului.

36.    Nu împărtășim această opinie minoritară exprimată în literatura de specialitate, și apreciem că, odată cu modificările aduse prin Legea nr. 40/2011, a fost adăugată o cerință suplimentară ad validitatem a contractului de muncă, respectiv forma scrisă [art. 16 alin. (1) teza finală din Codul muncii]24, astfel încât încheierea în scris a contractului de muncă devenise o condiție ad solemnitatem25.

37.    În doctrina teoriei generale a obligațiilor s-a arătat că „Formalismul ad validitatem este o chestiune de fond, esențială contractului, deoarece el vizează o anumită expresie a voinței juridice, în lipsa căreia nu vom avea consimțământ, adică operațiunea juridică (negotium)ˮ26.

38.    În aceste condiții, anterior intrării în vigoare a OUG nr. 53/2017, neîncheierea contractului în formă scrisă atrăgea sancțiunea nulității contractului, conform prevederilor art. 57 alin. (1) din Codul muncii (textul general din materia nulităților în dreptul muncii), fiind clar incidentă sancțiunea nulității absolute, conform dispozițiilor imperative și speciale, din materia formei contractului27, ale art. 1242 alin. (1)28 Cod civil.

39.    În practica judecătorească recentă s-a ridicat și problema instituției juridice de drept procesual la care ar trebui să recurgă salariatul a cărui situație se încadra pe ipoteza avută în vedere de prevederile art. 57 alin. (5) din Codul muncii, conform cu care: „Persoana care a prestat munca în temeiul unui contract individual de muncă nul are dreptul la remunerarea acesteia, corespunzător modului de îndeplinire a atribuţiilor de serviciuˮ, nulitatea contractului fiind atrasă chiar de nerespectarea formei scrise a contractului de muncă.

40.    Prin Decizia nr. 37/2016, Înalta Curte de Casație și Justiție, fiind sesizată cu o cerere de pronunțare a unei hotărâri prealabile, a statuat că: „(...) în ipoteza neîndeplinirii de către părţi a obligaţiei de încheiere a contractului individual de muncă în formă scrisă, persoana fizică care a prestat muncă pentru şi sub autoritatea celeilalte părţi are deschisă calea acţiunii în constatarea raportului de muncă şi a efectelor acestuia şi în situaţia în care respectivul raport de muncă a încetat anterior sesizării instanţeiˮ29, având la bază considerentul că „cererea vizând recunoaşterea jurisdicţională a efectelor raportului de muncă are autonomie procesuală, soluţia nefiind dependentă de instituţia procesuală a nulităţii, care va opera exclusiv pentru viitorˮ30.

41.    Altfel spus, chiar dacă contractul de muncă neîncheiat în formă scrisă este lovit de nulitate absolută, prin prevederile derogatorii de la dreptul comun ale art. 57 alin. (2) din Codul muncii conform cărora „constatarea nulității contractului individual de muncă produce efecte pentru viitorˮ, indiferent de tipul nulității – fie relative, fie absolute –, Curtea, pe cale de interpretare, a statuat că cel interesat poate solicita constatarea acestei situații juridice nu doar în cadrul unei acțiuni în realizare, cum ar fi acțiunea în constatarea nulității, ci și pe calea unei acțiuni separate, câtă vreme, de lege lata, nici în materia conflictelor de muncă, nici în dreptul comun nu există reglementări „care să se opună admisibilității unei acțiuni în constatarea existenţei raportului de muncă şi a efectelor acestuia întemeiată de dispoziţiile art. 35 din Codul de procedură civilăˮ31.

42.    Pentru a pronunța aceasta soluție, Curtea a reținut că „Practic, acordul părţilor la încheierea convenţiei în vederea derulării unor raporturi de muncă este, în această situaţie, exprimat în forma verbalăˮ și repudiind, totodată, soluția jurisprudențială a anumitor instanțe de judecată care au statuat că scopul urmărit de legiuitor prin edictarea art. 16 din Codul muncii, astfel cum acest a fost modificat prin Legea nr. 40/2011, a fost acela de „a nu mai permite, peste cuprinsul acestor dispoziţii legale, a proba, în faţa instanţei de judecată, clauzele contractuale şi prestaţiile efectuate în cadrul unui pretins raport de muncă cu orice mijloace de probă, astfel cum dispoziţiile speciale în materie de probaţiune permiteau conform reglementării anterioare, considerându-se că, în lipsa înscrisului care atestă conţinutul convenţiei, aceasta nu poate fi dovedită prin alt mijloc de probăˮ.

43.    Prin raportare la cele statuate de Înalta Curte de Casație și Justiție, apreciem că aceasta nu este o excepție de la regimul juridic de drept comun al nulității, ci nu reprezintă altceva decât o excepție de la efectul retroactiv al nulității în această materie, asemenea excepții putându-se regăsi și în alte materii speciale (cazul raporturilor de familie).

B.    MODIFICĂRILE CODULUI MUNCII PRIN OUG NR. 53/2017

44.    Prin adoptarea OUG nr. 53/2017, asistăm, așadar, la o reașezare a raporturilor juridice de dreptul muncii, în acord cu principiul fundamental al acestei ramuri de drept instituit de art. 8 alin. (1) din Codul muncii, contractul individual de muncă redevenind un contract consensual, modificările legislative nefiind altceva decât transplantarea tale quale a vechilor prevederi ale Codului muncii.

45.    Se menține, evident, în sarcina angajatorului obligația de a încheia în formă scrisă contractul de muncă, doar ad probationem, fără sancționarea, pe tărâm civil, cu nulitatea contractului.

46.    Astfel, păstrarea mențiunii din cuprinsul art. 16 alin. (1) din Codul muncii referitoare la forma scrisă a contractului de muncă reprezintă soluția legiuitorului numai în ceea ce privește proba actului juridic.

47.    Mai mult, în cuprinsul proiectelor de lege, se preconiza ca, în alin. (3) al art. 16 din Codul muncii să se prevadă că, în ipoteza neîncheierii contractului de muncă în formă scrisă, „părţile pot face dovada prevederilor contractuale şi a prestaţiilor efectuate prin orice alt mijloc de probăˮ, în acord cu aspectele deja tranșate de Înalta Curte de Casație și Justiție, prin Decizia nr. 37/7.11.2016.

48.    În ceea ce privește durata muncii, proiectele de lege propuneau instituirea în art. 16 din Codul muncii a prezumției legale conform căreia, dacă contractul de muncă nu a fost încheiat în formă scrisă, atunci se considera că acesta a fost încheiat pe durată nedeterminată. Din modalitatea de formulare a acestei prevederi32, la o primă vedere, se putea considera că prezumția ar fi fost una absolută. Cu toate acestea, conform art. 328 alin. (2) din Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă (în continuare Codul de procedură civilă)33Prezumţia legală poate fi înlăturată prin proba contrară, dacă legea nu dispune altfelˮ, or textul nu ar fi dispus altfel, astfel încât s-ar fi permis părților să facă dovada prevederilor contractuale, inclusiv sub aspectul duratei, prin orice alt mijloc de probă.

49.    Chiar dacă ar fi părut o soluție legislativă nouă, totuși, aceasta era soluția legislativă avută în vedere de Codul muncii, în forma sa inițială, la data intrării sale în vigoare, prevederile art. 16 alin. (3) din proiectele de lege fiind copia fidelă a dispozițiilor art. 16 alin. (2) din Codul muncii, de la data de 1 martie 2003.

50.    Cu toate acestea, chiar și în lipsa unor atare prevederi în OUG nr. 53/2017, prezumția simplă a încheierii contractului de muncă pe durată nedeterminată este pe deplin aplicabilă.

51.    Practica a arătat că proba unui contract de muncă, de cele mai multe ori, se face prin statul de plată a salariilor34.

52.    În condițiile în care contractul de muncă devine consensual, în contextul art. 16 Codul muncii, se pune întrebarea dacă cele trei contracte de muncă speciale referitoare la (i) munca pe durată determinată – art. 82 alin. (2) Codul muncii35 –, (ii) munca cu timp parțial – art. 104 alin. (2) Codul muncii36 –, (iii) muncă la domiciliu – art. 109 Codul muncii37 –, rămân contracte solemne sau devin și ele contracte consensuale.

53.    Pe de-o parte, din formularea imperativă (i.e., „se poate încheia numai în formă scrisăˮ, „se încheie numai în formă scrisăˮ) a celor trei texte legale, este evidentă opțiunea legiuitorului pentru forma scrisă ad validitatem a celor trei contracte speciale, observându-se că, în chip neîndoielnic, legea cere această formă pentru încheierea lor valabilă, conform art. 1242 Cod civil.

54.    Pe de altă parte, din punct de vedere istoric, trebuie observat că textele de la art. 82 alin. (2), art. 104 alin. (2) și art. 109 din Codul muncii nu au suferit modificări prin intrarea în vigoare a Legii nr. 40/2011, deci acestea și-au păstrat prevederile inițiale ale Codului muncii, din epoca în care contractul de muncă era un contract consensual. Or, în aceste condiții, cele trei texte legale anterior menționate păreau a fi texte derogatorii de la regula în materie, respectiv consensualismul contractului de muncă.

55.    Apreciem, așadar, că cele trei contracte speciale rămân în continuare contracte solemne, opiniile doctrinare conturate sub imperiul Codului muncii anterior modificării acestuia prin Legea nr. 40/2011 fiind de actualitate38.

56.    Astfel, în mod întemeiat s-a considerat că, în ipoteza existenței unui contract de muncă încheiat pe durată determinată, în cazul în care nu se indică durata pentru care acesta a fost încheiat, acel contract se consideră încheiat pe o durată nedeterminată, „clauza nulă referitoare la durata contractului fiind înlocuită cu regula în domeniu, respectiv contractul pe durată nedeterminată, cu privire la acest aspect nefiind necesară forma scrisă ad validitatem a clauzeiˮ39.

57.    În spiritul acestei soluții apreciem că suntem în prezența unei veritabile conversii a contractului nul, reglementată expres de prevederile art. 1260 Cod civil, cele trei condiții evidențiate în literatura de specialitate40, fiind îndeplinite: (a) existența unui contract nul absolut pentru lipsa formei scrise; (b) transformarea sub aspect tehnico-juridic a contractului vechi într-un contract nou, care presupune cel puțin un element de diferență și care să îndeplinească toate cerințele de validitate, de formă și de fond, deja existente în structura contractului nul; și (c) inexistența intenției de a exclude aplicarea conversiunii.

58.    Prin urmare, contractul pe durată determinată nul pentru lipsa formei scrise, va fi considerat valabil ca și contract pe durată nedeterminată.

59.    Mutatis mutandis, aceeași va fi soluția și pentru contractul de muncă cu timp parțial, respectiv, în lipsa formei scrise, va opera prezumția că respectivul contract a fost încheiat pentru normă întreagă. Mai mult, în cazul contractelor de muncă cu timp parțial [care pot fi încheiate fie pe durată nedeterminată, fie pe durată determinată conform art. 104 alin. (1) Codul muncii] neîncheiate în formă scrisă, va opera și o a doua prezumție, și anume că acesta este încheiat pe durată nedeterminată, conform argumentelor prezentate în privința contractului de muncă încheiat pe durată determinată.

60.    Prin urmare, prin jocul acestor prezumții se realizează conversia de la un contract nul, pentru lipsa formei scrise, la un contract de muncă valid, de drept comun.

61.    Totodată, în ceea ce privește contractul de muncă la domiciliu, de esența acestuia este ca prestarea muncii să se realizeze la domiciliul salariatului. Astfel, din punct de vedere al formei impuse de lege, apreciem că este necesară redactarea în scris a unei atare clauze, în lipsa acesteia contractul devenind, de asemenea, un contract de drept comun, respectiv contract de muncă în care munca se prestează la sediul angajatorului.

62.    Cu toate acestea, nu poate fi primită o soluție rigidă nici în privința acestui tip de contract, în literatură41 arătându-se în mod justificat că trebuie dată prevalență voinței interne a părților, în acord cu prevederile art. 1266 – 1267 Cod civil. Astfel, dacă din probele administrate, rezultă că voința internă a părților, dovedită cu orice mijloc de probă42, a fost aceea ca munca să se presteze la domiciliu, atunci contractul va trebui calificat ca fiind contract de muncă la domiciliu, chiar și în lipsa unei stipulații exprese în contract.

IV.    PLASAREA ACTELOR ADIȚIONALE LA CONTRACTUL DE MUNCĂ ÎN AMONTELE MODIFICĂRII RAPORTULUI JURIDIC

63.    OUG nr. 53/2017 aduce modificări inclusiv în materia modificării contractelor de muncă. Astfel, alin. (5) al art. 17 Codul muncii va prevedea că orice modificare a contractului de muncă se va materializa printr-un act adițional încheiat exclusiv anterior producerii modificării. Bineînțeles, se păstrează excepția conform căreia dacă modificarea are loc în temeiul legii, atunci obligația încheierii unui act adițional nu mai subzistă. În prezent, textul prevede că „Orice modificare a unuia dintre elementele prevăzute la alin. (3) în timpul executării contractului individual de muncă impune încheierea unui act adiţional la contract, într-un termen de 20 de zile lucrătoare de la data apariţiei modificării, cu excepţia situaţiilor în care o asemenea modificare este prevăzută în mod expres de legeˮ.

64.    Deși justificată o astfel de măsură legislativă, apreciem că aceasta s-ar fi impus cu prisosință și ar fi trebuit să reprezintă opțiunea legiuitorului pentru epocile în care contractul de muncă era unul solemn.

65.    Aceasta deoarece, conform art. 1243 Cod civil, „Dacă prin lege nu se prevede altfel, orice modificare a contractului este supusă condiţiilor de formă cerute de lege pentru încheierea saˮ, deci inclusiv manifestările de voință prin care se aduc modificări la contractul de muncă trebuie să respecte condiția formei scrise, ad validitatem.

66.    În literatura de specialitate conturată sub imperiul Codului muncii, astfel cum acesta era în vigoare anterior intrării în vigoare a Legii nr. 40/2011, când contractul de muncă era un contract consensual, s-a și exprimat opinia conform căreia: „De altfel, o asemenea soluţie este cu atât mai mult justificată cu cât nici contractul individual de muncă în sine nu presupune forma scrisă ca o condiţie de validitate, ci numai ca o condiţie de probă. În consecinţă, nu se pot impune unui act adiţional la contract alte condiţii de formă decât cele stabilite pentru însuşi contractul ce urmează a fi modificatˮ43.

67.    Totuși în privința modificării art. 17 alin. (5) din Codul muncii, apreciem că aceasta are valoarea doar principială, dat fiind că, pe de-o parte, forma scrisă nu mai reprezintă o condiție ad validitatem pentru încheierea contractului, deci nici pentru încheierea valabilă a actelor adiționale, iar, pe de altă parte, pentru nerespectarea acestei prevederi referitoare la încheierea în scris a actului adițional anterior producerii modificării nu există nicio sancțiune civilă.

V.    DETALIEREA ORELOR PRESTATE DE SALARIAȚI

68.    Prin intermediul OUG nr. 53/2017, legiuitorul reconfigurează comandamentul impus prin norma de la art. 119 Codul muncii. Astfel, dacă în forma anterioară textul prevede că angajatorului îi incumbă „obligația de a ține la locul de muncă evidența orelor de muncă prestate de fiecare salariatˮ, în forma actuală această obligație este foarte bine conturată prin „evidențierea orei de începere și a celei de sfârșit a programului de lucruˮ.

69.    Nerespectarea acestei obligații are relevanță contravențională, fiind incidentă aceeași sancțiune, reglementată inclusiv în prezent de prevederile art. 260 alin. (1) lit. m) Codul muncii, respectiv amenda de la 1.500 RON la 3.000 RON.

VI.    CONCLUZII

70.    Modificările aduse de OUG nr. 53/2017, în parte, sunt de bun augur, corectând anumite derapaje atât legislative, cât și jurisprudențiale din practica dreptului muncii.

71.    Dincolo de unele aspecte care rămân în continuare discutabile, incomplet reglementate sau controversate, apreciem că revenirea la consensualismul raporturilor juridice de dreptul muncii reprezintă soluția juridică și socială firească pentru aceste tipuri de raporturi juridice a căror existență nu mai este condiționată de forma scrisă impusă ad validitatem.

Cabinetul de Avocat Marieta Avram a fost înființat în anul 2008 de către Marieta Avram, avocat în cadrul Baroului București din anul 1991. Marieta Avram deține o bogată experiență în exercitarea unor funcții juridice de conducere în sectorul public și cel privat, fiind, de asemenea, cunoscută pentru activitatea în domeniul academic.
Avocații cabinetului acordă consultanță juridică și reprezintă în instanță clienți locali și internaționali, într-o gamă extinsă de domenii juridice, în special: drept civil, drept bancar și protecția consumatorilor, restructurare și recuperarea creanțelor, insolvență și executări silite, dreptul muncii și al securității sociale, drept societar, drept imobiliar și carte funciară, contencios administrativ și fiscal, achiziții publice, dreptul familiei, drept internațional privat.


1  Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 345 din 18 mai 2011, cu modificări și completări ulterioare.
2  Prima variantă a proiectului de lege poate fi consultată, în prezent, la http://cnipmmr.ro/2017/06/15/proiect-modificari-si-completari-codul-muncii/, consultat la 18 iulie 2017.
3  A doua variantă a proiectului de lege, la http://www.mmuncii.ro/j33/index.php/ro/transparenta/proiecte-in-dezbatere/4900-2017-06-13-proiectlege-modif-codulmuncii, consultat la 8 august 2017.
4  Publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 644 din 7 august 2017.
5  Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 510 din 24 iulie 2009, cu modificările și completările ulterioare.
6  Adoptat prin Legea nr. 15/1968, publicată în Buletinul Oficial nr. 79-79 bis din 21 iunie 1968.
7  „Constituie contravenţie şi se sancţionează cu amendă de la 10.000 lei la 20.000 lei pentru fiecare persoană identificată că prestează activitate fără transmiterea datelor în registrul privat/public, conform prevederilor art. 4 alin. (1) lit. a) şi art. 41 alin. (2) lit. a)ˮ.
8  Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 27 mai 2011, cu modificările și completările ulterioare.
9  Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, Decizia nr. 20 din 13 iunie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 733 din 21 septembrie 2016.
10  „Dispoziţiile prezentei ordonanţe se completează cu dispoziţiile Codului penal şi ale Codului de procedură civilă, după cazˮ.
11  Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 410 din 25 iulie 2001, cu modificările și completările ulterioare.
12  Modificată și completată prin Legea nr. 429/2003 de revizuire a Constituției României, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 758 din 29 octombrie 2003.
13  Judecătoria Sectorului 2, București, Sentința nr. 1727 din 25 februarie 2009, consultată pe www.lege5.ro, la 7 august 2017.
14  „Contravenientul poate achita în termen de cel mult 48 de ore de la data încheierii procesului-verbal ori, după caz, de la data comunicării acestuia jumătate din minimul amenzii prevăzute la alin. (1) lit. e)-e 3 ), inspectorul de muncă făcând menţiune despre această posibilitate în procesul-verbalˮ.
15  „Când ultima zi a unui termen cade într-o zi nelucrătoare, termenul se prelungeşte până în prima zi lucrătoare care urmeazăˮ.
16  Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 225 din 31 martie 2011.
17  „Relaţiile de muncă se bazează pe principiul consensualităţii şi al bunei-credinţeˮ.
18  Al. Țiclea, Tratat de dreptul muncii – Legislație. Doctrină. Jurisprudență, ediția a X-a, actualizată, Ed. Universul Juridic, București, 2016, pag. 355.
19  Ibidem.
20  „Contractul este consensual atunci când se formează prin simplul acord de voinţă al părţilor.ˮ. privit în oglindă cu art. 1178 din Codul civil ce instituie libertatea formei de încheiere a contractului: „Contractul se încheie prin simplul acord de voinţe al părţilor dacă legea nu impune o anumită formalitate pentru încheierea sa valabilăˮ.
21  Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 505 din 15 iulie 2011, cu modificări și completări ulterioare.
22  „Contractul individual de muncă se încheie în baza consimţământului părţilor, în formă scrisă, în limba românăˮ.
23  Conform art. 1179 alin. (1) pct. 2 din Codul civil: „Condiţiile esenţiale pentru validitatea unui contract sunt: (...) 2. consimţământul părţilor;ˮ.
24  „Forma scrisă este obligatorie pentru încheierea valabilă a contractuluiˮ.
25  Conform art. 1174 alin. (3) din Codul civil: „Contractul este solemn atunci când validitatea sa este supusă îndeplinirii unor formalităţi prevăzute de legeˮ.
26  P. Vasilescu, Drept civil. Obligații, Ed. Hamangiu, București, 2012, pag. 379.
27  Normele generale fiind prevăzute la art. 1247 și 1250 Cod civil.
28  „Este lovit de nulitate absolută contractul încheiat în lipsa formei pe care, în chip neîndoielnic, legea o cere pentru încheierea sa valabilăˮ.
29  Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, Decizia nr. 37 din 7 noiembrie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 114 din 10 februarie 2017.
30  Ibidem.
31  Ibidem.
32  „În situaţia în care contractul individual de muncă nu a fost încheiat în formă scrisă, se prezumă că a fost încheiat pe durată nedeterminată, iar părţile pot face dovada prevederilor contractuale şi a prestaţiilor efectuate prin orice alt mijloc de probăˮ.
33  Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 247 din 10 aprilie 2015, cu modificările și completările ulterioare.
34  I. T. Ștefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Ed. Lumina Lex, București, 2003, pag. 329.
35  „Contractul individual de muncă pe durată determinată se poate încheia numai în formă scrisă, cu precizarea expresă a duratei pentru care se încheieˮ.
36  „Contractul individual de muncă cu timp parţial se încheie numai în formă scrisăˮ.
37  „Contractul individual de muncă la domiciliu se încheie numai în formă scrisă şi conţine, în afara elementelor prevăzute la art. 17 alin. (3), următoarele: (…)ˮ.
38  A se vedea Al. Athanasiu, M. Volonciu, L. Dima, O. Cazan, Codul muncii. Comentariu pe articole. Volumul I. Articolele 1-107, Ed. C.H. Beck, 2007.
39  Idem, pag. 426-427.
40  F. A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), Noul Cod civil. Comentat pe articole, Ed. C.H. Beck, București, anul 2012, pag. 1319.
41  Idem, pag. 541.
42  L. Uță, F. Rotaru, S. Cristescu, Codul muncii adnotat – Legislație, Jurisprudență națională și comunitară. Doctrină și comentarii, vol. I, art. 1-153, Ed. Hamangiu, București, 2009, pag. 629.
43  Al. Athanasiu, M. Volonciu, L. Dima, O. Cazan, Codul muncii. Comentariu pe articole. Volumul I. Articolele 1-107, Ed. C.H. Beck, 2007.


 
 

PNSA

 
 

ARTICOLE PE ACEEASI TEMA

ARTICOLE DE ACELASI AUTOR


     

    Ascunde Reclama
     
     

    POSTEAZA UN COMENTARIU


    Nume *
    Email (nu va fi publicat) *
    Comentariu *
    Cod de securitate*







    * campuri obligatorii


    Articol 298 / 10839
     

    Ascunde Reclama
     
     
     
    BREAKING NEWS
    ESENTIAL
    RTPR Allen & Overy a asistat ADM Capital la vânzarea Brikston. Ce avocați au făcut parte din echipa despre care clientul spune că are ”una dintre cele mai bune practici de M&A din țară”
    Litigiile dintre bănci și clienți continuă. Ce case de avocați au fost apelate de instituțiile bancare în dosarele importante
    În agricultură, interesul investitorilor este orientat în special către fermele specializate pe cultura plantelor și industriile procesatoare de materii prime. Elementele care fac un business agricol atractiv, explicate de Cristian Radu, Partener al Țuca Zbârcea & Asociații
    Avocații NNDKP spun că se conturează o piață ‘secundară’ pentru NPL: o piață ‘retail’, de vânzare individuală, în funcție de profilul creanței și pachetului de garanții aferente. Alina Radu, Partener: Structura echipei ne permite să acordăm asistență în proiecte dificile care necesită găsirea unor soluții încă neîncercate pe piața românească
    O noua firmă de avocatură, propulsată de avocați cu experiență. Ijdelea Mihăilescu are în portofoliu clienți de talie mare din mai multe industrii
    IFLR 1000, ediția 2018: Nestor și Țuca sunt pe prima treaptă a podiumului. Birourile locale ale firmelor internaționale își întăresc poziția în ‘clubul’ celor mai bune case de avocați din România
    Cele mai active firme de avocați implicate în fuziuni și achiziții în T1-T3 2017. Ce giganți cu prezență la București au intrat în Top 25 Thomson Reuters global, european și regional
    Avocații ZRP, implicați în câteva tranzacții de credit sindicalizat, în derulare, în care asistă împrumutații. Elena Iacob, Partener: Finanțatorii și companiile au un apetit încă redus pentru credite noi
    PeliFilip și Linklaters asistă Min. Finanțelor în emisiunea de euroobligațiuni în valoare de 1 mld E. Clifford Chance a asistat managerii tranzacției coordonate de la București. Ce avocați au fost implicați
    Avocații Leroy și Asociații au asistat clienții în 10 finanțări complexe în ultimul an. Practica de Banking & Finance asigura 25% din veniturile firmei
    Când apelează firmele la head-hunting în domeniul juridic. Criteriile în selecția posibililor candidați, explicate de Antonella Papp (expert internațional) și Monica Paisa (Staff Coordinator, TZA)
    Trei firme de avocați apără proprietatea intelectuală pe lux în România
     
    Citeste pe SeeNews Digital Network
    • BizBanker

    • BizLeader

        in curand...
    • SeeNews

      in curand...