ZRP
Tuca Zbarcea & Asociatii

Termenele de publicare a documentului constatator în SEAP

23 Aprilie 2017   |   Dragoș Puia / Mihail Petcu, Centrul de Excelență în Achiziții Publice – KPMG

În cazul supus analizei, arătăm că normele de aplicare ale legii nr. 98/2016 și legii nr. 99/2016 (”noul pachet legislativ”) condiționează publicarea documentelor constatatoare de expirarea termenelor de contestare prevăzute de Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ.

 
 
Ca regulă generală, atunci când legile speciale trimit către aplicarea regulilor de drept comun, normele de trimitere trebuie să aibă un conținut cât mai specific și adaptat situației la care acestea se referă. În caz contrar, pot apărea interpretări incoerente sau, mai mult, pot cauza prejudicii persoanelor afectate de aplicarea greșită a legii.

În cazul supus analizei, arătăm că normele de aplicare ale legii nr. 98/2016 și legii nr. 99/2016 (”noul pachet legislativ”) condiționează publicarea documentelor constatatoare de expirarea termenelor de contestare prevăzute de Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ.  Această trimitere de ordin general către respectarea termenelor de contestare prevăzute în normele de drept comun în materia contenciosului administrativ poate genera o lipsă de claritate în ceea ce privește termenul la care trebuie să se raporteze autoritățile / entitățile contractante atunci când publică documentele constatatoare pe SEAP.


1.    Noile prevederi care reglementează publicarea documentului constatator referitor la îndeplinirea obligațiilor contractuale


Prin adoptarea Hotărârii Guvernului nr. 66/2016 privind modificarea şi completarea Hotărârii Guvernului nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 (”HG 66/2016”), a fost eliminată obligația autorităților contractante de a emite în trei exemplare documentul constatator referitor la îndeplinirea obligațiilor contractuale (”documentul constatator”) de către contractanți.

Față de această reglementare, autoritățile contractante au obligația de a emite documentele constatatoare în două exemplare, un exemplar eliberându-se contractantului, iar celălalt fiind păstrat la dosarul achiziției. Doar că, în completare, a fost introdusă obligația de a publica documentul constatator în SEAP.

Modificarea la care ne-am referit anterior a fost păstrată în normele de aplicare ale legilor nr. 98/2016 și 99/2016, în ceea ce privește obligativitatea publicării documentului constatator în SEAP, însă nu și în ceea ce privește termenul de publicare.

Dacă inițial, prin HG 66/2016, s-a stabilit că documentul constatator se publică în SEAP în termen de cel mult 10 zile de la data expirării termenelor prevăzute la alin. (1) al art. 971 din HG 925/2006 (dispoziții care reglementau termene specifice de emitere a documentelor constatatoare în funcție de tipul contractului de achiziție publică), în noul pachet legislativ acest termen de publicare a fost reglementat prin trimiterea expresă la respectarea ”termenelor de contestare” prevăzute de Legea nr. 554/2004. Modificare firească, având în vedere necesitatea de a alinia termenul de publicare a documentului la posibilitatea de contestare reglementată de prevederile legii nr. 554/2004, cărora documentul constatator li se supune datorită naturii sale juridice.
   
Conform art. 166, alin. (5) din HG 395/2016, respectiv art. 161, alin. (5) din HG 394/2016 „Documentele constatatoare (…) se publică în SEAP, după expirarea termenelor de contestare prevăzute de Legea nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare.

În opinia noastră, obligația autorității contractante (pentru ușurința parcurgerii textului vom include în termenul de ”autorități contractante” și referirile la ”entitățile contractante”) de a publica documentul constatator pe SEAP cu respectarea termenelor prevăzute de Legea 554/2004 a fost prevăzută cu un dublu scop: (i) de a publica un act administrativ care își va produce efectele, nefiind susceptibil de anulare de către contractant și (ii) de a asigura opozabilitatea documentului constatator față de terții interesați în utilizarea acestor documente – autorități contractante și operatori economici.

Având în vedere faptul că normele de aplicare a Legilor nr. 98/2006 și nr. 99/2006 nu fac trimitere la o prevedere anume din Legea nr. 554/2004, iar în cuprinsul acesteia din urmă pot fi identificate mai multe termene procedurale care ar putea fi avute în vedere, am considerat oportun să prezentăm o analiză a acestora, în scopul identificării celei mai bune variante ce poate fi utilizată în practică, în privința publicării documentului constatator în SEAP.

2.    Publicarea documentului constatator în SEAP în lipsa unei contestații împotriva actului emis de autoritatea contractantă

Încă de la început, subliniem faptul că noul pachet legislativ nu face distincția între termenele de contestare prevăzute de Legea nr. 554/2004, ci trimite doar la respectarea in corpore a regulilor comune. Dacă în ceea ce privește aplicarea termenelor și regulilor de contestare a documentului, reglementate prin Legea nr. 554/2004, nu sunt neclarități, corelarea acestora în scopul identificării termenului de publicare a documentului constatator este de natură a crea confuzie.

Termenele de contestare prevăzute de Legea 554/2004 care devin aplicabile la stabilirea termenului de publicare a documentului constatator în SEAP sunt următoarele:
•    Articolul 7 alin. (1) prevede un termen obligatoriu de 30 de zile de la data comunicării actului, pentru inițierea procedurii administrative obligatorii, sub forma recursului grațios sau, după caz, ierarhic1;
•    Articolul 7 alin. (7) prevede un termen obligatoriu de 6 luni de la data emiterii actului, pentru inițierea procedurii administrative obligatorii, dreptul de a beneficia de introducerea plângerii în acest termen fiind condiționat de existența unui motiv temeinic care să justifice depășirea termenului de 30 de zile de la data comunicării actului menționat mai sus.

La o primă vedere, termenul care ar trebui respectat de autoritățile contractante pentru publicarea documentului constatator este cel prevăzut la alin. (1) și anume 30 de zile de la data comunicării actului către contractant, întrucât termenul menționat la alin. (7), de 6 luni de la data emiterii actului este dedicat cazurilor excepționale, fiind valabil exclusiv în cazul apariției unor motive temeinice2, care se întâlnesc foarte rar în practică.
Ținând, totuși, cont de  prevederile alin. (7), putem admite ipoteza ca un operator economic să poată dovedi motivele temeinice și, ca urmare, să îi fie admisă plângerea prealabilă împotriva autorității contractante emitente a documentului constatator, după expirarea termenului de 30 de zile, cu încadrarea în termenul de 6 luni de la data emiterii actului.

Caz posibil

Autoritatea contractantă a publicat un document constatator în SEAP, în cuprinsul căruia a consemnat faptul că un operator economic, fost partener contractual, nu și-a îndeplinit partial sau în totalitate obligațiile contractuale, după expirarea termenului de 30 de zile, conform art. 7 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.
În baza acestui document, operatorul economic a fost respins în cadrul unei proceduri de atribuire la care participă. Operatorul economic poate demonstra că se încadrează în prevederile alin. (7) al art. articolului nr. 7 din legea nr. 554/2004, atât din punct de vedere al motivelor temeinice din cauza cărora s-a aflat în imposibilitatea de a introduce plângerea prealabilă cât și în ceea ce privește termenul de 6 luni de la data emiterii actului. Drept urmare, contestă documentul constatator, urmând toate etapele prevăzute de lege și obține anularea documentului.
Problema majoră pentru autoritatea/ entitatea contractantă în această speță este că operatorul economic poate solicita și obține repararea pagubei cauzate ca urmare a publicării acestui document în SEAP (e.g. situația în care operatorul economic a pierdut un contract sau a suferit alte daune, inclusiv cele generate de imaginea negativă creată prin publicarea documentului).

Pentru a evita apariția unei situații precum cea de mai sus, autoritatea contractantă se poate proteja prin publicarea documentului constatator în SEAP după expirarea termenului de 6 luni de la data emiterii sale, dacă în acest timp nu a fost depusă nicio plângere prealabilă în legătură cu conținutul acestui document.
Considerăm că această conduită preventivă poate fi adoptată de autorități cu atât mai mult cu cât legislația în vigoare aplicabilă domeniului achizițiilor publice nu prevede și un termen limită până la care să fie obligatorie publicarea documentului constatator.
Totuși, dacă prin documentul constatator se atestă faptul că un contractant și-a îndeplinit în totalitate obligațiile contractuale, acesta nu ar avea motive să solicite anularea, în tot sau în parte, a documentului, iar autoritatea contractantă ar putea publica respectivul document constatator după expirarea termenului de 30 de zile de la data comunicării actului.

Chiar luând în considerare faptul că documentul constatator are natura unui act administrativ și poate fi contestat de orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său sau într-un interes legitim, cu mici excepții, terții nu au posibilitatea de a lua la cunoștință despre existența sau conținutul său decât din SEAP.

Aceștia pot contesta documentul constatator din momentul în care au luat cunoştinţă de existenţa acestuia, deci din momentul publicării în SEAP, motiv în plus ca documentul să fie publicat în cel mai scurt termen, pentru a asigura transparența față de toate părțile interesate.
 
În plus, în privința termenului de 6 luni de la data emiterii actului, Curtea Constituţională a admis excepţia de neconstituţionalitate în măsura în care acest termen se aplică plângerii prealabile formulate de persoana vătămată într-un drept al său sau într-un interes legitim, printr-un act administrativ cu caracter individual, adresat altui subiect de drept.

Prin urmare, în ceea ce privește posibilitatea terților de a contesta documentul constatator, termenul de 6 luni nu se calculează începând cu e data emiterii actului, ci  de la data la care terțul interesat a luat la cunoștință de conținutul documentului.

Cu siguranță, sunt și alte moduri în care terții pot lua la cunoștință de existența documentului înainte de publicarea acestuia în SEAP, cum ar fi solicitarea accesului la dosarul achiziției publice, cazurile când contractantul participă ca ofertant în cadrul unor alte proceduri de atribuire și depune documentul constatator ca dovadă a îndeplinirii cerințelor privind capacitatea tehnică și profesională și altele, dar cele de mai sus semnifică doar că aceștia pot contesta documentul mai devreme de împlinirea termenului.

Având în vedere aspectele prezentate mai sus, este de preferat ca termenul utilizat în vederea publicării documentelor constatatoare în SEAP, atunci când nu există motive ca acesta să fie contestat de contractant, să fie cel de 30 de zile de la data comunicării actului prevăzut de art. 7 alin. (1) din Legea 554/2004.

3.    Publicarea documentului constatator în contextul existenței unei contestații împotriva actului emis de autoritatea contractantă

În cazul în care, până în momentul publicării documentului constatator în SEAP, a fost depusă o plângere prealabilă, termenele de publicare anterior menționate nu mai sunt aplicabile, întrucât intrăm sub incidența prevederilor art. 8 din legea nr. 554/2004:

„Art. 8: Obiectul acţiunii judiciare

(1)Persoana vătămată într-un drept recunoscut de lege sau într-un interes legitim, printr-un act administrativ unilateral, nemulţumită de răspunsul primit la plângerea prealabilă adresată autorităţii publice emitente sau dacă nu a primit nici un răspuns în termenul prevăzut la art. 7 alin. (4), poate sesiza instanţa de contencios administrativ competentă, pentru a solicita anularea, în tot sau în parte, a actului, repararea pagubei cauzate şi, eventual, reparaţii pentru daune morale. De asemenea, se poate adresa instanţei de contencios administrativ şi cel care se consideră vătămat într-un drept al său, recunoscut de lege, prin nesoluţionarea în termen sau prin refuzul nejustificat de soluţionare a cererii.

Pe cale de consecință, în situația în care a fost formulată o plângere prealabilă împotriva documentului constatator emis de autoritatea contractantă, până în momentul publicării documentului constatator în SEAP, devin aplicabile celelalte termene de contestare prevăzute de Legea 554/2004, după cum urmează:

•    Articolul 11 alin. (1) fixează un termen obligatoriu de 6 luni de la data comunicării deciziei autorității contractante cu privire la soluționarea / refuzul soluționării plângerii prealabile sau de la data expirării termenului legal de soluționare a cererii, după caz;

•    Articolul 11 alin. (2) fixează un termen obligatoriu de un an de la data comunicării actului administrativ sau data luării la cunoștință pentru introducerea acțiunii în anulare a actului, acest drept fiind condiționat de existența unor motive temeinice care să justifice depășirea termenului de 6 luni menționat anterior.

Urmărind același raționament precum cel prezentat la punctul 2. de mai sus, atunci când a fost depusă o plângere prealabilă înainte de publicarea documentului constatator în SEAP, este de preferat ca publicarea să se facă după cum urmează:

1.    În cazul în care plângerea s-a soluționat favorabil contractantului și acesta nu ar avea motive să sesizeze instanţa de contencios administrativ competentă, pentru a solicita anularea, în tot sau în parte, a actului, repararea pagubei cauzate şi, eventual, reparaţii pentru daune morale, documentul constatator ar trebui publicat în SEAP după 6 luni de la data comunicării deciziei autorității contractante cu privire la soluționarea plângerii prealabile;

2.    În cazul în care plângerea nu s-a soluționat favorabil contractantului și acesta ar avea motive să sesizeze instanţa de contencios administrativ competentă, pentru a solicita anularea, în tot sau în parte, a actului, repararea pagubei cauzate şi, eventual, reparaţii pentru daune morale documentul constatator ar trebui publicat în SEAP după un an de la data comunicării documentului constatator către contractant;

De reținut:
•    Stabilirea termenului de publicare a documentului constatator trebuie determinată de autoritățile / entitățile contractante de la caz la caz, în funcție de existența unei contestații, de concluziile documentului constatator precum și de riscurile generate de publicarea, respectiv nepublicarea acestuia.
•    În cadrul comentariilor noastre de mai sus, nu am analizat și posibilitatea intervenirii unor alte incidente juridice precum suspendarea documentului constatator până la soluționarea acțiunii în anulare sau situația specifică a contestării documentului constatator de către terți ulterior publicării acestuia în SEAP.


1.  Art. 7 alin. (1) din Legea 554 are următorul conținut: Înainte de a se adresa instanţei de contencios administrativ competente, persoana care se consideră vătămată într-un drept al său sau într-un interes legitim, printr-un act administrativ unilateral, trebuie să solicite autorităţii publice emitente, în termen de 30 de zile de la data comunicării actului, revocarea, în tot sau în parte, a acestuia. Plângerea se poate adresa în egală măsură organului ierarhic superior, dacă acesta există.
2.  Expresia motive temeinice utilizată de textul legal trebuie interpretată în sens larg respectiv poate include atât motive de  ordin subiectiv cât și de ordin obiectiv, cu condiția ca acestea să poată fi dovedite și apară a fi rezonabile în raport cu situația de fapt prezentată,Curtea de Apel Cluj,  Sentința Civilă Nr. 551/2009. De asemenea, expresia motive temeinice este interpretată ca împrejurare obiectivă și insurmontabilă care să fi împiedicat contestatorul să respecte termenul de 30 de zile de la data la care au luat cunoștință de actul contestat - Curtea de Apel Bucuresti, Decizia civilă nr. 4038 din 08.11.2012



 
 

PNSA

 
 

ARTICOLE PE ACEEASI TEMA

ARTICOLE DE ACELASI AUTOR


     

    Ascunde Reclama
     
     

    POSTEAZA UN COMENTARIU


    Nume *
    Email (nu va fi publicat) *
    Comentariu *
    Cod de securitate*







    * campuri obligatorii


    Articol 1218 / 11147
     

    Ascunde Reclama
     
     
     
    BREAKING NEWS
    ESENTIAL
    Wolf Theiss își întărește echipele de Real estate și Energie din România cu doi avocați. Flaviu Nanu se alătură echipei în calitate de Counsel și Sebastian Boțic - Avocat Colaborator
    Cum au lucrat avocații români în achiziția prin care Vitruvian a devenit acționar Bitdefender. CMS România și Clifford Chance Badea au avut mandate în tranzacția de 180 mil. $
    Echipa Mușat & Asociații dedicată practicii de achiziții publice a avut un nivel ridicat de încărcare anul acesta. Iulian Popescu, Partener: Noul pachet legislativ a adus elemente care au îmbunătăţit procesul achizițiilor publice, dar o problemă gravă rămâne conduita autorităților contractante privind confidențialitatea ofertelor depuse
    Popovici Nițu Stoica & Asociații a asistat Auchan în preluarea rețelei OK Supermarket. Ce avocați au fost implicați în proiect
    Avansul pieței împrumutului sindicalizat va alimenta noi oportunități de business. Elena Iacob, partener ZRP: Există perspective foarte bune de creștere datorită investițiilor planificate în domeniul energiei și al infrastructurii
    Schimbările aduse de noul pachet legislativ privind achizițiile publice, comentate de Vlad Cercel, Partener al Țuca Zbârcea & Asociații. Legislația terțiară va trebui să ofere clarificări cu privire la problemele des întâlnite în practică
    LegiTeam: “BOHÂLȚEANU & ASOCIAȚII recrutează avocat stagiar
    LegiTeam: Mareș | Danilescu | Mareş în asociere cu Dan Lupașcu recrutează avocat drept penal
    LegiTeam: Voicu & Filipescu is looking for lawyers
    LegiTeam: Maravela & Asociaţii is looking for a new colleague
    Metrorex caută avocați și pune pe masă 2 mil. lei pentru exproprieri
    Ianita Țui (Senior Associate - RTPR Allen&Overy): Schimbările aduse de noul pachet legislativ privind achizițiile publice au avut un efect benefic. Pe parcursul anului am avut câteva proiecte mari în derulare, fapt care confirmă că asistăm la un trend ascendent al acestei practici
     
    Citeste pe SeeNews Digital Network
    • BizBanker

    • BizLeader

        in curand...
    • SeeNews

      in curand...