ZRP
Tuca Zbarcea & Asociatii

Outsourcing-ul bancar – provocări legale

15 Iulie 2015   |   Marta Popa – Partner Voicu & Filipescu

Băncile rămân responsabile pentru activitățile externalizate şi sunt obligate să îşi stabilească o politică clară în domeniul externalizării şi să controleze efectiv activităţile externalizate.

 
 
Articolul de faţă abordează problemele juridice implicate de externalizarea bancară. În activitatea noastră, am observat cum o serie de bănci apelează la outsourcing în scopul degrevării de activităţi considerate “non-core” faţă de specificul lor de activitate şi al reducerii corespunzătoare a costurilor. Decizia acestor instituții strict reglementate de a externaliza servicii semnificative pentru activitatea lor, cum ar fi spre exemplu cele de infrastructură IT – pe care ne vom concentra în cele ce urmează, generează o multitudine de implicații juridice.

Analiza realizată în acest material nu prezintă o listă completă a tuturor aspectelor implicate de astfel de proiecte, ci doar semnalează câteva aspecte de luat în calcul de către instituţiile de credit care doresc să externalizeze departamente semnificative (critice) ale activităţii lor, aspecte asupra cărora nu există o interpretare suficient de clară sau care beneficiază de un cadru strict. Vom trata deci aspecte care ţin de dreptul muncii (transferul de întreprindere) şi de reglementare, precum şi modul în care ar trebui abordate acestea în contractul de outsourcing, deşi ariile asupra cărora outsourcingul are impact sunt mai largi, incluzând protecţia datelor cu caracter personal şi concurenţa. 


Transferul întreprinderii şi protecţia salariaţilor

O serie de aspecte apar în ceea ce priveşte salariaţii când se decide externalizarea unor servicii prestate anterior intern. În general, într-un contract de outsourcing, furnizorul (contractorul) va fi responsabil pentru personalul său alocat serviciilor către beneficiar (clientul) iar acesta din urmă va dori să aibă garanţii contractuale în sensul că personalul contractorului va avea abilităţile necesare prestării serviciilor externalizate. În multe cazuri, numele persoanelor alocate prestării serviciilor este menţionat în contract, iar clientul va dori să îşi asigure un drept de refuz în privința acestora (cherry picking).

Un aspect deosebit de important este cel privitor la transferul de întreprindere. Nu ne referim în această analiză la situaţiile de încheiere a unor simple contracte de servicii, ci la cele în care se transferă prestarea unor servicii din cadrul unei funcţiuni de sine stătătoare a beneficiarului. Antrenează outsourcingul iniţial sau schimbarea furnizorului serviciilor un transfer de întreprindere? În interpretarea legii nr. 67/2006 privind protecţia drepturilor salariaţilor în cazul transferului întreprinderii, al unităţii sau unor părţi ale acesteia (“Legea 67“), răspunsul ar fi “Nu“.

Prin prisma jurisprudenţei Curţii Europene de Justiţie şi pentru identitate de raţiune, considerăm însă că incidenţa Legii 67 ar trebui să includă, în anumite situaţii, şi externalizarea unui întreg departament al unei companii sau simpla schimbare a unui furnizor extern (prin outsourcing), întrucât au un efect similar “transferului întreprinderii, al unităţii sau al unor părţi ale acestora ca rezultat al unei cesiuni sau fuziuni“, antrenând o transformare/restructurare în cadrul unei întreprinderi existente, aşa cum stabileşte Legea 67.
Cu toate acestea, analiza trebuie făcută de la caz la caz. Niciun element nu este definitoriu sau determinant pentru outsourcing, fiind necesară o evaluare bazată pe toate circumstanţele situaţiei de fapt, deşi – la modul general – cei mai semnificativi factori sunt transferul de active (tangibile sau intangibile) și transferul de salariați.

Gradul de relevanţă al acestor factori depinde de tipul de activitate desfăşurată şi/sau de metodele de operare utilizate de întreprinderile în cauză. Curtea Europeană de Justiţie face distincţia între:
►    activităţi bazate în mod esenţial pe resursele umane (de exemplu, servicii de curăţenie, pază sau catering), respectiv
►    activităţi bazate în mod esenţial pe active (de exemplu, transportul public de călători),
deşi uneori este greu de stabilit graniţa între acestea.

În ceea ce ne priveşte, considerăm că o situaţie în care furnizorul extern (sau noul furnizor, în cazul schimbării furnizorului iniţial) foloseşte echipamentele tehnologice, licenţele, locaţia, personalul beneficiarului şi chiar preia clientela beneficiarului (sau ale fostului furnizor, în cazul schimbării furnizorului iniţial), cum este cazul outsourcingului de servicii de infrastructură IT, trebuie să fie considerată transfer de întreprindere şi sub legea română (Legea 67) şi să atragă, ca atare, protecţia salariaţilor afectaţi de transfer. Condiţia, din punctul nostru de vedere, este ca preluarea să privească toate acele elemente afectate şi iniţial activităţii externalizate şi care îi confereau acesteia o funcţiune de sine stătătoare (în jurisprudenţa europeană făcându-se referire la aceasta drept “going concern“).

În cazul personalului, o altă întrebare – încă insuficient lămurită în contextul prevederilor legislaţiei româneşti – este aceea dacă se preia întreg personalul fostului furnizor (contabili, gardieni, şoferi etc) sau numai cei care erau şi anterior alocaţi prestării serviciilor (specialiştii IT) ? De asemenea, se naşte întrebarea: ar trebui furnizorul să transfere înapoi beneficiarului salariații preluaţi la ajungerea la termen sau încetarea în alt mod a contractului de outsourcing? În lipsa unei soluţii legislative, credem că acest aspect poate fi reglementat de părţi în cadrul contractului de outsourcing.

Odată stabilit faptul că outsourcingul în cauză reprezintă un transfer de întreprindere, există o serie de obligaţii care rezultă din Legea 67, legate de obligativitatea între părţi şi faţă de salariați a unor informări anterioare transferului, de preluarea automată de către contractor a contractelor individuale de muncă şi a celor colective şi de imposibilitatea concedierii individuale sau colective a salariaţilor pentru motive legate de evenimentul considerat transfer de întrepridere  – în cazul de faţă, outsourcing-ul.

Chestiuni de reglementare şi cerinţe prudenţiale

Astfel de proiecte ridică şi chestiuni ce țin de nivelul de respectare a cerinţelor de supraveghere prudenţială aplicabile în privinţa băncilor, ca instituţii de credit, atunci când iau o decizie de externalizare.

În primul rand, este de menţionat că în cele mai multe cazuri activităţile legate de infrastructura IT a unei bănci vor trebui privite ca fiind o activitate semnificativă, având un efect esențial asupra bunului mers al băncii atât sub aspect operaţional, cât şi al secretului bancar şi al protecţiei datelor personale ale clienţilor băncii. Având în vedere acest lucru, Banca Naţională a României (“BNR“) a impus prin Regulamentul nr. 5/2013 o serie de restricţii care privesc inclusiv prevederile contractului de outsourcing, menite, de altfel, să asigure că sunt implementate pârghii contractuale prin care riscurile asociate externalizării (inclusiv interoperabilitatea cu sistemele altor furnizori ai băncii şi cu sistemele băncii, managementul incidentelor) sunt abordate într-o manieră suficientă.

Băncile rămân responsabile pentru activitățile externalizate şi sunt obligate să îşi stabilească o politică clară în domeniul externalizării şi să controleze efectiv activităţile externalizate. În niciun caz externalizarea nu trebuie să determine o delegare a responsabilităţii conducerii superioare a instituţiei de credit în relaţia cu BNR. Prevederi speciale există şi pentru cazul în care băncile doresc să externalizeze în lanţ, situaţie permisă doar dacă subcontractorul îşi asumă aceleaşi obligaţii ca şi cele stabilite în sarcina furnizorului principal, inclusiv în relaţia cu BNR.

Regulamentul 5/2013 stabileşte obligaţii de notificare prealabilă a BNR în sarcina părţilor care intenţionează să încheie un contract de externalizare, cu două luni anterior datei la care se preconizează încheierea contractului, astfel încât BNR să poată evalua în ce măsură sunt respectate cerinţele de natură prudenţială şi, dacă este cazul, să poată dispune măsurile necesare. Termenul de notificare va fi de o lună în situaţia în care intenţia este numai de schimbare a furnizorului extern, existând aşadar o activitate deja externalizată. Recomandările noastre pentru părți sunt ca acestea să ia în considerare o anumită marjă de timp şi să aibă în vedere că BNR nu este ţinută de un anumit termen de analiză a dosarului de notificare (al cărui conţinut este, de asemenea, impus de regulament), notificarea devenind efectivă şi termenele de 2 luni, respectiv 1 lună precizate anterior începând să curgă din momentul în care BNR consideră că dosarul depus este complet.

La nivelul contractului de outsourcing, Regulamentul 5/2013 impune ca orice externalizare  să facă obiectul unui contract scris, în cadrul căruia să fie avute în vedere cel puţin următoarele:
►    definirea cu claritate a activităţii externalizate;
►    stabilirea cerinţelor cantitative şi calitative specifice privind desfăşurarea activităţii externalizate, care să permită instituţiei de credit să evalueze dacă prestarea serviciilor este corespunzătoare;
►    prevederea în mod clar a drepturilor şi obligaţiilor instituţiei de credit şi ale furnizorului extern, urmărindu-se şi asigurarea respectării legii şi a reglementărilor prudenţiale pe durata contractului;
►    includerea unei clauze de încetare a contractului, dacă se consideră necesar şi proporţional cu activitatea externalizată, care să permită transferul activităţii către un alt furnizor extern agreat de instituţia de credit sau reincluderea acesteia în cadrul instituţiei de credit;
►    includerea de prevederi cu privire la protecţia informaţiilor confidenţiale, procesarea acestor informaţii şi păstrarea secretului bancar de către furnizorul extern, cel puţin în aceeaşi măsură ca instituţia de credit;
►    includerea de prevederi privind monitorizarea şi evaluarea permanentă de către instituţia de credit a modului de executare a contractului de către furnizorul extern, astfel încât aceasta să poată lua prompt orice măsuri necesare;
►    stabilirea în sarcina furnizorului extern a obligaţiei de a permite accesul complet la datele/informaţiile sale în legătură cu serviciile externalizate;
►    stabilirea în sarcina furnizorului extern a obligaţiei de a permite, în legătură cu serviciile externalizate, accesul direct al BNR la datele acestuia, precum şi efectuarea de către BNR de inspecţii la faţa locului;
►    prevederea în sarcina furnizorului extern a obligaţiei de a solicita acordul prealabil al instituţiei de credit pentru subcontractarea cu alţi furnizori externi a elementelor componente ale serviciilor prestate instituţiei de credit;
►    includerea unei clauze de denunţare unilaterală a contractului la iniţiativa instituţiei de credit, inclusiv în cazul în care încetarea contractului este solicitată de BNR.

Subliniem, aşadar, importanţa unei bune guvernanţe din partea băncilor în ceea ce priveşte furnizorii lor de tehnologie. Ca recomandare finală, dată fiind complexitatea aspectelor juridice în contextul contractelor de outsourcing, băncile ar trebui să pregăteasca din timp un exit plan pentru momentul în care contractele de outsourcing IT cu furnizorii lor vor ajunge la sfârșitul duratei contractuale.
 
 

PNSA

 
 

ARTICOLE PE ACEEASI TEMA

ARTICOLE DE ACELASI AUTOR


     

    Ascunde Reclama
     
     

    POSTEAZA UN COMENTARIU


    Nume *
    Email (nu va fi publicat) *
    Comentariu *
    Cod de securitate*







    * campuri obligatorii


    Articol 8853 / 12716
     

    Ascunde Reclama
     
    BREAKING NEWS
    ESENTIAL
    League Tables of Legal Advisors MergerMarket - S1 2020 I Pandemia a evaporat o treime din piața de fuziuni și achiziții. China s-a recuperat rapid, SUA – cel mai puternic declin. Ce firme de avocați cu prezență locală s-au evidențiat în Top 20 global, european și în regiunea CEE
    Avocații Leroy și Asociații prevăd o creștere a numărului de litigii în comerț și asigurări, solicitările fiind legate de întreruperea activității comerciale. Edgar Jakab, Head of Litigation: Pe lângă mandatele curente, așteptăm o extindere substanțială în perioada următoare și în transporturi și asigurări
    Avocații Radu și Asociații SPRL, în colaborare cu EY România, obțin o nouă decizie importantă pronunțată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene privind dreptul nerezidenților de a obține rambursarea TVA
    Legea mărcilor a fost modificată | Care vor fi efectele aplicării noilor norme și cum se va asigura securitatea juridică și protecția drepturilor conferite titularilor de mărcile înregistrate. Cele mai importante prevederi, explicate de echipa Simion & Baciu
    LegiTeam: Mareș & Mareş recrutează avocat definitiv drept penal
    Dr. Constantin BRÂNZAN, fost judecător la Înalta Curte de Casație și Justiție, cu peste 40 de ani de experiență în magistratură, se alătură echipei POPESCU & ASOCIAȚII
    Cum a trecut prin perioada de lockdown un creator de produse Legal-Tech și ce tendințe a observat în rândul clienților-avocați. George Bărcun, SoftVenture: Singura schimbare pentru noi a fost lipsa prânzului comun și a conversațiilor aferente. Firmele de avocatură au avut o abordare foarte matură și profesionistă. În ultima lună am observat o revitalizare generală și mai mult optimism
    Avocații Wolf Theiss estimează o creștere de cca. 20% pe segmentul litigiilor, anul acesta. Ligia-Cecilia Popescu, Partener: Mandate noi s-au concretizat în mai multe domenii. O sursă importantă de litigii și, în special, arbitraje, vor continua să fie proiectele de infrastructură mare, minerit, fiscal și achizițiile publice în domeniul industrial
    Echipa MPR Partners | Maravela, Popescu & Asociații se extinde. Cristina Crețu, in-house cu o vastă experiență, și Mihaela Nyerges, avocat specializat în Energie și M&A, s-au alăturat firmei
    În ciuda situației „speciale” în care s-a lucrat, avocații Reff & Asociații au fost implicați în toate tipurile de dispute de business. Date fiind viteza cu care s-au adoptat actele normative, precum și lipsa de claritate a acestora, clienții au fost foarte interesați de perspectiva litigioasă a acțiunilor pe care urmau să le întreprindă sau a consecințelor în cazul unei lipse de reacție
    Suciu Popa câștigă pentru Hidroelectrica un litigiu care consolidează o creanță de peste 22,2 mil. RON
    Cu ce firme internaționale s-au aliat casele locale de avocați și ce onorarii au cerut pentru IPO-ul Hidroelectrica. Stratulat Albulescu a câștigat selecția și gestionează juridic proiectul achiziției activelor CEZ
     
    Citeste pe SeeNews Digital Network
    • BizBanker

    • BizLeader

        in curand...
    • SeeNews

      in curand...