ZRP
Tuca Zbarcea & Asociatii

Contenciosul contractelor administrative - repere generale

05 Noiembrie 2018   |   Radu Damaschin, Partener, Departament Litigii - NNDKP

Prezentul demers urmărește să ofere o imagine generală asupra regimului juridic actual al acțiunilor derivate din acest tip de contracte, având ca reper prevederile Legii nr. 101/2016 și ale Legii nr. 554/2004 astfel cum au fost acestea modificate prin Legea nr. 212 din 25 iulie 2018 .

Radu Damaschin, Partener, Departament Litigii - NNDKP

 
 
Contractele administrative ocupă un loc aparte în circuitul juridic, atât datorită obiectului lor - gestiunea bunurilor statului și a serviciilor publice, cât și datorită regimului special căruia îi sunt supuse. Acesta este motivul pentru care, în această materie, legiuitorul a urmărit în mod constant să instituie remedii menite să asigure un echilibru între protejarea interesului public, tranșarea cu celeritate a incertitudinilor juridice și corecta desocotire a cocontractanților. Cu toate acestea, disputele născute în jurul acestor tipuri de contracte au dat naștere de-a lungul timpului unor probleme juridice extrem de sensibile, majoritatea tributare perspectivei duale (deopotrivă administrativistă și civilistă) asupra unor instituții juridice clasice: prescripție, competență, procedură de judecată etc.


Prezentul demers urmărește să ofere o imagine generală asupra regimului juridic actual al acțiunilor derivate din acest tip de contracte, având ca reper prevederile Legii nr. 101/20161 și ale Legii nr. 554/20042 astfel cum au fost acestea modificate prin Legea nr. 212 din 25 iulie 20183. Excludem din analiza noastră mecanismele de contestare a actelor emise de autoritățile contractante în cadrul procedurilor de atribuire, însă ne vom referi la cele care privesc acordarea de despăgubiri pentru prejudicii născute în această perioadă, doar pentru a identifica cât mai complet anumite diferențe de tratament în gestionarea acestui tip de cauze.

Conflictele judiciare care pot grefa existența unui contract administrativ pot fi încadrate în următoarele categorii generale: acțiuni privind încheierea, interpretarea și modificarea4 contractului; acțiuni referitoare la executarea/suspendarea/încetarea și, în fine, acțiunile având ca obiect anularea contractelor administrative. Vom proceda la prezentarea particularităților acestor acțiuni judiciare urmărind succesiunea  firească a pașilor în dinamica unui proces/litigiu administrativ cu astfel de obiect.

Primul aspect analizat în logica unei dispute judiciare îl reprezintă identificarea acelor situații în care investirea instanței este precedată de parcurgerea unei proceduri administrative prealabile. În materia contenciosului administrativ, absența acestei formalități obligatorii este considerată un fine de neprimire care în temeiul art. 7 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 coroborat cu art. 193 alin. 1 din C.pr.civ. conduce la respingerea acțiunii. Art. 7 alin. 6 din Legea nr. 554/2004, astfel cum a fost acesta modificat prin Legea nr. 212 din 25 iulie 2018, reglementează obligația procedurii plângerii prealabile în două situații: i) în litigiile referitoare la încheierea contractului, caz în care plângerea trebuie formulată în termen de 6 luni de la încheierea contractului și ii) în litigiile referitoare la anularea contractului, caz în care procedura prealabilă trebuie inițiată în același termen de 6 luni care se calculează de la data la care reclamantul a cunoscut cauza anulării, dar nu mai târziu de 1 an de la încheierea contractului. Tot prin Legea nr. 212/2018 a fost înlăturată obligația parcurgerii procedurii prealabile în cazul acțiunilor având ca obiect interpretarea, executarea și încetarea contractului administrativ5.

Totuși, în privința acțiunilor referitoare la executarea și anularea contractului, ca de altfel și în cazul acțiunilor în despăgubiri pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurilor de atribuire, procedura prealabilă a fost înlăturată prin art. 53 alin. 7 din Legea nr. 101/20166 – lege specială derogatorie de la dreptul comun reprezentat de Legea contenciosului administrativ7. În cazul acțiunilor având ca obiect interpretarea, executarea și încetarea contractului administrativ, aceeași obligație a fost, de asemenea, înlăturată de Legea nr. 212/2018 care prin art. I pct. 7 a abrogat expres art. 7 alin. 6 lit. c), d) și e) din Legea nr. 554/2004.

Următorul aspect care interesează privește instanța competentă material și teritorial să soluționeze o astfel de cauză. Soluția este oferită de art. 53 alin. 1, 11 și 12 și art. 55 alin. 3 din Legea nr. 101/2016. Pe de o parte, procesele și cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum și cele privind anularea sau nulitatea contractelor se soluționează în primă instanță de către secția de contencios administrativ și fiscal a tribunalului în circumscripția căruia se află sediul autorității contractante, prin completuri specializate în achiziții publice. Pe de altă parte, acțiunile care decurg din executarea contractelor administrative se soluționează în primă instanță de către instanța civilă de drept comun în circumscripția căreia se află sediul autorității contractante8. În ce ne privește, considerăm că opțiunea legiuitorului pentru competența instanței civile nu echivalează cu schimbarea naturii litigiului dintr-unul administrativ într-unul civil. Asta pentru că natura unui litigiu și implicit regulile care-l guvernează sunt date de natura actului sau a raportului juridic dedus judecății, care în cazul de față este unul administrativ. Soluția actuală a legiuitorului poate părea inedită, însă, suplimentar față de intenția declarată în Expunerea de motive a Legii nr. 212/2018, respectiv aceea  de a echilibra volumul de activitate între secțiile instanțelor, se poate justifica prin faptul că aspectele legate de încheierea și anularea contractelor administrative implică analiza prioritară a unor elemente circumstanțiate interesului public, în vreme ce aspectele legate de desocotirea părților contractante pentru modul de implementare a contractului sunt mai apropiate mecanismelor juridice pur civile. Sub aspectul competenței teritoriale în mod alternativ, ambele tipuri de acțiuni se pot introduce și la locul încheierii contractului, dacă în acest loc funcționează o unitate ce aparține unității contractante. În fine, potrivit art. 57 din Legea nr. 101/2016, „părțile pot conveni ca litigiile în legătură cu interpretarea, încheierea, executarea, modificarea şi încetarea contractelor să fie soluţionate prin arbitraj”. Din enumerarea textului legal lipsește acțiunea în anularea/nulitatea contractului, ceea ce înseamnă că dacă legiuitorul nu a avut în intenție să includă anularea/nulitatea în sfera mai largă a „încetării”, atunci problema anulării/nulității este implicit exclusă de la arbitrabilitate. De altfel, dacă reclamantul este un terț, clauza arbitrală oricum nu ar exista. Discuția, însă, merită cu prisosință, un spațiu mai amplu.

Asupra cuantumului taxei de timbru nu vom zăbovi, întrucât până la o eventuală decizie a Curții Constituționale asupra constituționalității art. 56 alin. 1 din Legea nr. 101/2016, aparent toate litigiile evaluabile în bani izvorâte dintr-un contract administrativ sau în legătură cu acesta sunt supuse unei taxe de timbru calculată ca procent (1% sau 2% din valoarea estimată a contractului). Acest subiect merită fără îndoială o discuție mai amplă, însă ne întrebăm doar pentru ce motiv acțiunile în despăgubiri pentru prejudicii create în etapa de atribuire, ar trebui timbrate la valoarea estimată a contractului cu care ofertantul prejudiciat nu (mai) are nicio legătură. La fel, nu înțelegem care ar putea fi rațiunea pentru care reclamantul ar trebui să plătească pentru pretenții modice o taxă de timbru calculată la valoarea contractului, deci mai mare chiar decât cuantumul pretențiilor supuse judecății.  

În ceea ce privește termenul de introducere a acțiunii, pentru cererile având ca obiect acordarea de despăgubiri pentru repararea prejudiciilor create în cadrul procedurii de atribuire, art. 53 alin. 8 din Legea nr. 101/2016 instituie un termen de 1 an de la nașterea dreptului la acțiune9. Pentru acțiunile având ca obiect executarea, anularea, nulitatea, rezoluțiunea, rezilierea sau denunțarea unilaterală a contractelor (în lipsa unei alte reglementări speciale derogatorii), este prevăzut un termen de 3 ani de la nașterea dreptului la acțiune. Sesizăm cu acest prilej și o necorelare legislativă legată de termenul de formulare al acțiunii în anularea unui contract administrativ care derivă din prevederile art. 60 alin. 1 din Legea nr. 101/2016 și care  reglementează formularea unei astfel de acțiuni fie într-un termen de 30 de zile calculat după distincțiile de la litera a)10, fie într-un termen de 6 luni, începând cu data publicării anunțului de atribuire a contractului. Cele două termene de decădere menționate anterior constituie o transpunere fidelă a art. 2f din Directiva 89/665/CEE11. Cu alte cuvinte pentru formularea uneia și aceeași acțiuni sunt concurente atât un termen de prescripție cât și un termen de decădere, nerespectarea oricăruia dintre ele având, în esență, aceleași finalitate, respectiv împiedicarea judecății asupra fondului pretenției. Având în vedere că natura lor juridică este diferită, cel mai probabil precauția va impune respectarea termenului mai scurt. În ceea ce privește acțiunile privind încheierea și modificarea contractului, în lipsa unei prevederi speciale, ar trebui să fie supuse termenului general de prescriptive. În ce ne privește apreciem că existența sau după caz inexistența contractului administrativ, ca de altfel și eventuala amendare a clauzelor sale ar trebui să reprezinte o chestiune care ar trebui clarificată cu prioritate, iar nu una supusa regimului de drept comun al prescripției.

În fine, un ultim aspect care trebuie avut în vedere din perspectiva termenului de introducere a acțiunii este acela că potrivit art. 6 alin. 4 din Codul civil, „prescripțiile, decăderile și uzucapiunile începute și neîmplinite la data intrării în vigoare a legii noi sunt în întregime supuse dispozițiilor legale care le-au instituit.” Cu alte cuvinte, modificarea (extinderea) termenului de prescriptițe nu profită reclamanților al căror drept la acțiune s-a născut anterior modificării.

Din considerente ușor de înțeles, toate litigiile grefate pe contracte administrative se soluționează potrivit art. 53 alin. 1 și 11 din Legea nr. 101/2016 de urgență și cu precădere, în condițiile reglementate de art. 50 al aceluiași act normativ. Mai exact, primul termen de judecată se stabilește cel mai târziu la 20 de zile de la data sesizării instanței iar întâmpinarea se depune în termen de 5 zile lucrătoare de la primirea acțiunii. Răspunsul la întâmpinare este obligatoriu și trebuie depus în 3 zile lucrătoare de la comunicarea întâmpinării de către pârât. Termenele de judecată nu pot fi mai mari de 15 zile, iar durata de soluționare a cauzei în fond nu ar trebui să depășească 45 de zile de la data sesizării instanței. Hotărârea  motivată ar urma să se redacteze în 7 zile de la pronunțare iar calea de atac este recursul care trebuie formulat în 10 zile de la comunicare. Aceleași exigențe ca la judecarea fondului sunt aplicabile și în recurs, cu mențiunea că durata de soluționare a acestuia nu ar trebui să depășească 30 de zile de la data sesizării instanței. Până la soluționarea fondului cauzei, instanța poate dispune prin încheiere suspendarea executării contractului sau orice altă măsură provizorie. O astfel de încheiere este supusă recursului în mod separat în termen de 5 zile de la comunicare. Într-adevăr, termenele stabilite de Legea nr. 212/2016, cel puțin din punct de vedere teoretic satisfac exigențele unei maxime celerități. În practică însă, cu excepția acțiunii în anularea contractului administrativ și a recursului care ar putea in extremis să fie soluționate în termenele recomandate de lege, este greu de crezut că acțiunile referitoare la executarea unor astfel de contracte, mai ales atunci când impun administrarea unor probatorii complexe, pot asigura o judecată corectă în condițiile standardelor de celeritate sugerate de lege. În acest moment, există pe rolul instanțelor litigii similare care au depășit mai bine de doi ani de la investirea instanței.
Așa cum am menționat la începutul demersului, această scurtă incursiune în materia remediilor  judiciare specifice contractelor administrative urmărește să ofere doar câteva repere procedurale orientative în universul extrem de complex al acestor categorii aparte de cauze. Ca întotdeauna, în spatele noilor reguli aparent clare stau detaliile și nuanțele care vor genera în continuare dileme, controverse (unele deja previzibile), frustrări, dar, în cele din urmă, sperăm noi,  soluții corecte și  constructive.


1.  Publicată în M.O. nr. nr. 393 din 23 mai 2016 cu modificări ulterioare.
2.  Publicată în M.O. nr. 1154 din 7 decembrie 2004 cu modificări ulterioare.
3.  Publicată în M.O. nr. 658 din 30 iulie 2018.
4.  Chiar dacă în practică disputele referitoare la interpretarea și modificarea contractelor administrative intervin de cele mai multe ori în faza executării/implementării, problematica lor este mai degrabă conexă nașterii și determinării conținutului raportului juridic, ceea ce ar trebui să atragă încadrarea lor în această primă tipologie. 
5.  Art. I pct. 7 din Legea nr. 212/2018 a abrogat expres art. 7 alin. 6 lit. c), d) și e) din Legea nr. 554/2004.
6.  Introdus prin art. IV pct.15 din OUG nr. 107/2017 publicată în M.O. nr. 1022 din 22 decembrie 2017.
7.  Soluția este susținută și de abrogarea parțială a art. 7 alin. 6 din Legea nr. 554/2004 și de modificarea art. 53 alin. (1) și (1^1) din Legea nr. 101/2016 introdusă prin Legea nr. 212/2018.
8.  În mod surprinzător, legiuitorul a omis să pună în acord prevederile art. 53 alin. 11 cu textul art. 51 alin. 3 sau după caz cu art. 55 alin. 3 din Legea nr. 101/2016, astfel încât calea de atac împotriva hotărârii instanței civile, ar urma conform legii să fie soluționată de secția de contencios administrativ și fiscal a Curții de apel. Din punct de vedere procedural, competența privește cauza în ansamblul său, astfel încât este de neconceput ca într-o cale de atac să te adresezi unei alte secții decât celei care a soluționat cauza în prima instanță.
9.  Potrivit art. 2523 din Codul civil, „prescripția începe să curgă de la data când titularul dreptului la acțiune a cunoscut sau, după împrejurări, ar fi trebuit să cunoască nașterea lui. " 
10.  Potrivit art. 60  alin. 1 lit. a) :
„Cererile prin care se solicită constatarea nulităţii contractelor se introduc în termen de 30 de zile, începând cu ziua următoare:
- publicării anunţului de atribuire a contractului, cu condiţia ca respectivul anunţ să conţină justificarea deciziei autorităţii contractante de a atribui contractul fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene;
- informării de către autoritatea contractantă a ofertanţilor şi candidaţilor interesaţi cu privire la decizia de atribuire a contractului sau admiterea într-un sistem dinamic de achiziţii, cu condiţia ca informarea să fie însoţită de un rezumat al motivelor pertinente care au stat la baza deciziei; în situaţia în care dezvăluirea anumitor informaţii privind atribuirea contractului sau admiterea într-un sistem dinamic de achiziţii ar împiedica aplicarea unor dispoziţii legale, ar fi contrară interesului public, ar putea aduce atingere concurenţei sau ar aduce atingere intereselor comerciale legitime ale unui operator economic, publice sau private, autoritatea contractantă are dreptul de a nu le comunica;”
11.  Directiva 89/665/CEE din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări.


 
 

PNSA

 
 

ARTICOLE PE ACEEASI TEMA

ARTICOLE DE ACELASI AUTOR


 

Ascunde Reclama
 
 

POSTEAZA UN COMENTARIU


Nume *
Email (nu va fi publicat) *
Comentariu *
Cod de securitate*







* campuri obligatorii


Articol 68 / 13305
 

Ascunde Reclama
 
 
 
BREAKING NEWS
ESENTIAL
Instituțiile de credit trebuie să revizuiască documentația și fluxurile interne. Yolanda Ghiță-Blujdescu, Associate Clifford Chance Badea: MiFID II integrează noi prevederi privind tranzacționarea algoritmică și supravegherea acesteia
Victorie importantă pentru Maspex România, reprezentată de RTPR Allen & Overy, într-un litigiu cu Ministerul Energiei
Cristi Minculescu și colegii săi fac un pas important pentru recâștigarea dreptului de utilizare a mărcii ”IRIS”. Avocații de la Milcev Burbea SCA au obținut soluția favorabilă
LegiTeam: ZRP recrutează avocat definitiv pentru departamentul Litigii
Ce schimbări trebuie să facă actorii pieței financiare pentru a nu plăti o amendă de până la 10% din cifra de afaceri. Elementele de noutate, explicate de Alexandra Ovedenie, coordonatorul practicii de Banking, Finance & Capital Markets la Radu și Asociații SPRL
Cum lucrează avocații specializați în Dreptul Muncii de la Suciu | The Employment Law Firm. Tendințele pieței, analizate de Andreea Suciu, Managing Partener
LegiTeam: Experienced Lawyer (Environmental Law) - Reff & Associates
Avocații Zamfirescu Racoți & Partners și Tănăsescu Gavrilă & Asociații câștigă pentru România arbitrajul ICSID cu Alpiq
LegiTeam: Reff & Associates is looking for Senior Lawyer | Banking & Finance
Wolf Theiss, alături de Revetas în achiziționarea proiectului Marina în România. Ce avocați au lucrat la această tranzacție
Acțiunea fraților Sukyas, care cer României 909 mil. €, respinsă în prima instanță de un tribunal din SUA | Procesul continuă. Ce onorarii primesc firmele de avocați care apără statul
LegiTeam: Reff & Associates is looking for experienced lawyers (Litigation practice)
 
Citeste pe SeeNews Digital Network
  • BizBanker

  • BizLeader

      in curand...
  • SeeNews

    in curand...