ZRP
Tuca Zbarcea & Asociatii

Stilul anglo-saxon vs stilul romano-germanic în avocatură: Diferențe de mentalitate și de abordare a contractelor, capcanele la care trebuie să fie atenți avocații atunci când se află de cealaltă parte a mesei cu un avocat britanic

24 Februarie 2015   |   Cara Constantin

Despre aceste capcane ne vorbește Neil McGregor, managing partner la McGregor & Partners S.C.A.

 
 
Vremurile au făcut ca avocații calificați în common law să se afle din ce în ce mai des la masa tratativelor cu cei din dreptul romano germanic. În ciuda globalizării accelerate și a tendințelor de unificare a dreptului în cadrul Uniunii Europene, între cele două familii de drept sunt încă diferențe semnificative. Datorită tradițiilor de secole ale fiecăreia dintre cele două culturi juridice, persistă mentalități diferite, stiluri diferite de abordare a negocierilor contractuale. Mai mult, contractele se redactează de cele mai multe ori în limba engleză. Aici pot interveni capcane pentru avocații educați în sisteme de drept diferite deoarece  acelaşi termen din limba engleză poate fi înţeles diferit de către un avocat englez comparativ cu avocaţi din alte jurisdicţii, având în vedere că reflectă concepţiile diferite ale fiecărui sistem legal asupra noţiunii respective. Despre aceste capcane ne vorbește Neil McGregor,  managing partner la McGregor & Partners S.C.A.. 


Bizlawyer: Cum se adaptează un avocat educat în dreptul anglo-saxon într-o ţară cu un sistem de drept romano-germanic?

Neil McGregor:  În cazul meu, încă de la început m-am calificat în jurisdicţii mixte, în Scoţia, unde sistemul de drept combină elemente romano-germanice şi anglo-saxone si apoi in Anglia unde m-am calificat in sistemul de common law, astfel încât nu mi-a fost prea greu să mă adaptez în România.  Însă, ca să vă răspund la întrebare, aş spune că a avea cunoştinţe aprofundate de common law reprezintă un avantaj pentru avocaţii din România.  În contextul în care graniţele între cele două sisteme de drept încep să se estompeze, ca efect al internaţionalizării relaţiilor comerciale şi al globalizării, influenţele dreptului anglo saxon se resimt din ce în ce mai mult în sistemul continental, mai ales în abordarea contractelor.
Bineînţeles că şi reciproca este valabilă.  Adică este important pentru un avocat britanic să cunoască şi dreptul continental pentru că în negocierile internaţionale contează foarte mult să poţi înţelege cum gândesc cei care se află de cealaltă parte a mesei, cum va aborda si interpreta judecătorul o clauză contractuală în eventualitatea unui litigiu, în funcţie de dreptul aplicabil contractului.  Pentru că, în ciuda interfrenţelor tot mai accentuate ale celor două familii de drept şi a avocaţilor din cele două tipuri de jurisdicţii, diferenţele de abordare a unei problematici juridice rămân destul de consistente.
Este evidentă şi chiar stringentă necesitatea armonizării dreptului în contractele între părţi aflate sub jurisdicţii diferite.  La nivel european şi chiar internaţional se încearcă unificarea reglementărilor în tot mai multe domenii.  Însă procesul este anevoios datorită diferenţelor de mentalitate care sunt încă foarte mari, ca efect al unor tradiţii de secole, care nu se pot şterge în câţiva ani de globalizare accelerată.  Sub acest aspect, o expertiză în ambele sisteme de drept este binevenită şi chiar necesară atât pentru avocaţii continentali, cât şi pentru cei britanici.

Aceste argumente sunt valabile pentru contractele internaţionale. Dar poate supravieţui un avocat anglo-saxon într-o ţară de drept romano-germanic doar cu astfel de contracte?  Care sunt principalele domenii de expertiză ale firmei de avocatură McGregor & Partners?

Neil McGregor:  Un avocat britanic poate supravieţui în România doar dacă are şi cunoştinţe aprofundate de drept autohton.  Spun doar că un mix de cunoştinţe din ambele sisteme de drept poate fi un avantaj în contextul actual al globalizării, în care limba engleză este dominantă.
Văd din ce în ce mai des situaţii în care ambele părţi provin din jurisdicţii de drept continental, însă contractele pe care le încheie au atât stilul, cât şi conţinutul inspirat din common law.  Ca să nu mai spun că majoritatea contractelor se încheie şi în engleză sau numai în engleză, indiferent de alegerea părţilor în privinţa legii sau a jurisdicţiei aplicabile.  Există o tendinţă de a se prelua modelul contractelor din common law şi chiar de a se prefera ca lege aplicabilă contractului.  Şi asta nu numai datorită limbii engleze folosite în majoritatea cazurilor, dar şi a flexibilităţii acestor contracte, care pot fi mai uşor adaptate unei situaţii concrete.  Spre deosebire de common law, dreptul continental limitează contractele la coduri şi alte acte normative.  Pe de altă parte, rapiditatea şi volumul cu care de încheie contractele astăzi, inclusiv prin mijloace la distanţă, fac ca legislaţia să fie tot timpul în urma nevoilor pieţei, astfel încât se apelează la common law, unde ai mai multă libertate de creaţie în abordarea clauzelor.
Mai nou, cunoştinţele de common law sunt folositoare chiar şi în abordarea dreptului intern, în înţelegerea raţiunii şi a efectelor unor instituţii inspirate din dreptul anglo-saxon.   Noul cod civil, de exemplu, este inspirat într-o bună măsură din Codul Civil din Quebec, care este un hibrid între dreptul continental şi cel anglo-saxon.  Sunt instituţii de origine anglo saxonă, cum sunt fiducia (trustul) sau contractul de agenţie, adaptate la dreptul continental.
Deci, indiferent de jurisdicţia părţilor, înţelegerea mentalităţii common law aduce plusvaloare muncii avocaţiale în ţările de drept continental, fiind valabilă şi reciproca.
Deşi există percepţia că avocaţii de drept civil lucrează in baza principiilor de drept, iar avocaţii de drept general lucrează pe precedente, noi abordăm ariile de expertiză punând un mai mare accent pe principii de drept decât pe precedente.  In firma noastra, avem experienţă într-o serie largă de domenii din mediul de afaceri şi industrial, de natură litigioasă sau nelitigioasă, incluzând resursele naturale, petrol şi gaze, energie regenerabilă, construcţii, industria farmaceutică, proprietate intelectuală, finanţe bănci, drept naval, servicii profesionale, asigurări şi guvernare corporativă.  Este important ca echipa noastră să înţeleagă domeniul de afaceri sau industrie în care clienţii îşi desfăşoară activitatea, dar toate afacerile au un aspect esenţial: ele se desfăşoară pentru a genera profit in conditiile legii.
Principiile legale de cele mai multe ori funcţionează la fel de bine într-un anumit tip de afaceri ca şi în celalalt.  Există totuşi câteva reguli speciale – legislaţia navală îmi vine în minte în special – un bun avocat comercial trebuie să fie capabil să îşi pună în aplicare simţul şi judecata comercială pentru clienţii săi care funcționează în orice sector de afaceri sau comerţ.

Care sunt aceste diferenţe de mentalitate ale avocaţilor din jurisdicţiile common law şi ale celor din dreptul continental?

În primul rând, pornesc alte principii şi de la prefigurarea diferită a modului în care judecătorul va interpreta clauzele contractuale.  Dreptul englez porneşte de la principiul priorităţii comportamentului extern faţă de voinţa internă a părţilor.  Dacă în common law jurisprudența este izvor de drept, în cel continental nu este.  Aş spune că de aici provin principalele diferenţe de mentalitate.  Aceasta face ca în common law avocatul să fie mult mai flexibil, spre deosebire de cel continental, care este mai mult tehnic, având în vedere doar legea, ca izvor de drept.
Ca atare, în cadrul negocierilor precontractuale, avocatul englez va fi mai focusat pe fapte, pe modurile de executare a obligaţiilor şi va cauta să obţină o poziţie de favoare pentru clientul său.  În schimb, avocatul continental va fi mai atent la respectarea legalităţii contractului, astfel încât să evite inserarea unor clauze nule sau anulabile.

Ce alte diferenţe mai sunt între stilul de negociere britanic şi cel continental?

Concentrarea atenţiei legislaţiei civile asupra anumitor instituţii poate face ca negocierea să se centreze pe deciderea instituţiei care va fi folosită ca model al contractului.  Câteodată mi s-a spus că anumiţi termeni, deşi agreaţi de părţi, nu se vor aplica pentru că nu se încadrează la instituţia pe care se bazează contractul.
In comparatie cu cele de mai sus, consider ca stilul britanic este mult mai axat pe ceea ce părţile doresc să obţină.  Cu excepţia situaţiilor care se află în clasa foarte limitată a lucrurilor pe care legea nu le permite (de exemplu obligaţii pe care legea nu permite să fie aplicate), in sistemul britanic am o mai mare posibilitate să redactez un contract care să reflecte respectivele drepturi şi obligații pe care le-au agreat părţile, fără a mai fi nevoie să încadrăm contractul într-o anumită formă.  Atât timp cât redactarea este clară şi am la dispoziţie formalităţile necesare pentru a-l face obligatoriu pentru părţi, dispun de mai multă libertate de a negocia clauze care chiar stipulează intenţiile părţilor.  Nu redactăm contractele cu aşteptarea că ele vor rezulta neapărat într-un litigiu: scopul unui contract este acela de a reflecta ceea ce au agreat părţile, iar o parte care acţionează de bună credinţă în mod normal va respecta ceea ce a fost agreat.

Dacă părţile au ales common law ca lege aplicabilă contractului, la ce pot să se aştepte din partea judecătorului, în eventualitatea unui litigiu?

Şi în privinţa modului în care judecătorii din cele două juridicţii vor interpreta clauzele contractuale, sunt cam aceleaşi diferenţe.  Judecătorul englez va judeca faptele, comportamentul extern, din perspectiva unui „reasonable man”, putând să-şi asume  şi un rol creativ de drept, avînd în vedere că jurisprudenţa este izvor de drept.  În schimb, unul continental va fi mai tehnic, căutând şă-şi acopere argumentele în documente şi legi.  Sunt perspective diferite asupra modului în care s-ar putea finaliza afacerea în instanţă pornind şi de la faptul că în dreptul continental prevalează executarea în natură, în timp ce în dreptul anglosaxon este prioritară repararea prejudiciului prin acordarea de despăgubiri materiale.

Care sunt cele mai frecvente cazuri de abordare diferită a obligaţiilor contractuale?

De exemplu, clauzele de excludere, limitare sau mărire a raspunderii într-un contract.
Cel mai bun exemplu îl găsim în abordarea unei încălcări de contract.  Se obişnuieşte utilizarea unei clauze penale agreate în prealabil în contractele guvernate de legislaţia română şi astfel este uşor de spus ce pretenţie poate fi ridicată în eventualitatea unei încălcări de contract.  Prin contrast, in sistemul continental, abordarea faţă de încălcarea unui contract în legea engleză este aceea că părţile trebuie să fie repuse în poziţia în care erau dacă încălcarea nu ar fi avut loc – şi asta doar dacă doresc să între în litigiu.  Dacă o parte va suferi sau nu o pierdere ca rezultat al încălcării unui contract va depinde de circumstanţe.  Dacă de exemplu, am un contract prin care imi voi vinde automobilul cu €100 iar cealaltă parte nu respectă contractul şi continuă achiziţia, eu nu am în mod necesar o creanţă pentru cei €100 pe care cealaltă parte nu mi i-a plătit.  Sunt obligat să diminuez pierderea cauzată de încălcarea contractului şi dacă pot să vând automobilul altcuiva cu €200, atunci nu am suferit nici o pierdere şi nu voi avea nici o pretenţie   de la prima parte care nu mi-a plătit cei €100 pentru automobil.  Aceasta înseamnă că instanţele se vor implica numai dacă încălcarea de contract a cauzat o pierdere.
Un alt exemplu este împuternicirea irevocabilă.  Aceasta poate fi un instrument foarte puternic de protejare a unui cumpărător care în aşteptarea finalizării înregistrării achiziţiei sale la autorităţile publice, pentru că permite cumpărătorului să acţioneze în numele vânzătorului care a primit deja preţul.  Din păcate, legislaţia română nu prevede un astfel de instrument cum este procura irevocabilă, procura putand fi retrasa oricand.
Pe de altă parte, acelaşi termen din limba engleză poate fi înţeles diferit de către un avocat englez comparativ cu avocaţi din alte jurisdicţii, având în vedere că reflectă concepţiile diferite ale fiecărui sistem legal asupra noţiunii respective.
Referinţa la termenul de „act” poate determina confuzie.  În legislaţia britanică un act este un tip foarte specific de document cu un anumit nivel de formalitate care îl face obligatoriu pentru partea sau părţile la el.  În România el este utilizat cu o mai mare libertate pentru a descrie documente.
Prin contrast, termenul de „norme” au un înţeles specific în legislaţia română, pe când utilizarea acestui termen în engleză este mult mai generală şi numai în măsura în care este folosit în limbaj juridic.

Spuneaţi mai devreme că şi contractele încheiate între părţi sub jurisdicţie continentală încep tot mai mult să aibă stilul inspirat din common law.  Care sunt aceste diferenţe în stilul contractelor?

O bună redactare în stil britanic înseamnă să produci un contract clar care să poată fi utilizat de către o persoană care nu este avocat.  Aceasta poate face ca un contract să fie mai lung decât unul în română sub anumite aspecte, dar mai scurt sub alte aspecte. Contractele britanice pot fi mai lungi decât cele româneşti pentru că scopul nostru este să cuprindem în contract toţi termenii relevanţi astfel încât să devină un document de sine stătător.  Prin contrast, codificarea legislaţiei române presupune scurtarea contractelor datorită faptului că ceea ce este stipulat în codurile relevante nu mai este necesar să fie repetat în contract.
Contractele britanice pot totuşi să fie mai scurte prin utilizarea atunci când este posibil a formelor de exprimare directă şi non-tehnică.  Există reguli binecunoscute ale interpretării contractuale iar utilizarea riguroasă a termenilor definiţi într-un contract britanic poate face un contract să fie scurt şi precis. Poate cel mai bun exemplu care îmi vine în minte este stilul limbajului: de exemplu, eu folosesc întotdeauna cuvântul „trebuie” în locul expresiei „are obligaţia să”.  În redactarea în română aş folosi „trebuie” mai curând decât „are obligație sa facă” pentru că îl consider a fi un mod de a exprima intenţia mult mai direct şi de asemenea mult mai mult mai succint!
 
 

PNSA

 
 

ARTICOLE PE ACEEASI TEMA

ARTICOLE DE ACELASI AUTOR


 

Ascunde Reclama
 
 

POSTEAZA UN COMENTARIU


Nume *
Email (nu va fi publicat) *
Comentariu *
Cod de securitate*







* campuri obligatorii


Articol 2159 / 5397
 

Ascunde Reclama
 
BREAKING NEWS
ESENTIAL
Activitate foarte intensă în practica de Dreptul Muncii de la Bondoc & Asociații, cu mandate în proiecte complexe de transfer de activitate sau reorganizarea activității unor companii importante. Mihaela Bondoc, Partener: Așteptăm cu interes reglementările ce urmează să mai fie adoptate în perioada următoare
Cine sunt campionii pieței locale, evidențiați în ultimul clasament IP Stars 2020 | Cei mai buni profesioniști în copyright, brevete și mărci industriale: ZRVP și Simion & Baciu au cele mai multe recomandări, Mușat & Asociații și NNDKP, pe podium
Trofin & Asociații a intrat în doilea arbitraj ICSID și are, alături de LDPP, cele mai multe mandate la Tribunalul arbitral din Washington. Ce firme locale asigură apărarea statului român în cele 8 dosare și ce onorarii primesc firmele angajate de stat
Finanțele restartează procedura de selecție a firmelor de avocați pentru un proiect ce presupune asistență consistentă în baza dreptului englez. Contract pe 3 ani, tarife orare de 2.200 lei
Avocații Leroy și Asociații spun că se observă o revenire ușoară la „normal” | Dacă lunile trecute clienții cereau suport legal pentru desfășurarea activității în condiții de siguranță, acum sunt solicitări de tipul day-to-day business și se reiau proiectele amânate în ultimele luni
Încă o victorie pentru avocații ZRVP. Investitorii din parcurile industriale rămân scutiți de impozitul pe imobile, a confirmat Înalta Curte de Casație și Justiție
LegiTeam: Senior Associate | Reff & Associates is looking for experienced lawyers (Dispute Resolution)
LegiTeam: Associate | Reff & Associates is looking for Lawyers (Dispute Resolution)
Specialiștii în insolvență de la Popescu & Asociații sunt implicați în proceduri judiciare în care masa credală cumulată depășește un miliard de euro. Octavian Popescu, Managing Partner: În toamnă se vor putea măsura cu adevărat efectele pandemiei. Mă aștept să crească semnificativ nivelul încărcăturii nu numai în România, dar și la nivel european
Musliu & Asociații a asistat Trust Motors în preluarea afacerilor Opel din România. Mandat complet pentru echipa coordonată de Diana Musliu, Managing Partner
INTERVIU | Ionuț Bohâlțeanu, Managing Partner Bohâlțeanu & Asociații, firma de avocați care asistă Bursa de Valori la înființarea Contrapărții Centrale: Semnarea acordului cu CC&G era un element vital în demararea procesului de autorizare. Proiectul va căpăta viteză în perioada următoare
Avocații PNSA obțin o soluție importantă pentru ARACO și mai multe companii de construcții, legată de ajustarea prețului în contracte de achiziție publică. O instrucțiune a președintelui ANAP, anulată
 
Citeste pe SeeNews Digital Network
  • BizBanker

  • BizLeader

      in curand...
  • SeeNews

    in curand...