Forța majoră și COVID-19. Tipic sau atipic. Soluții și propuneri practice

Față de această situație și având în vedere impreviziunea evoluțiilor viitoare, OMS, a declarat apariția coronavirus ca fiind o pandemie.

În acest context, companiile sunt nevoite să analizeze impactul acesteia atât la nivelul resurselor umane, cât și la nivelul relațiilor comerciale cu partenerii contractuali localizați în zonele afectate.

Multe state și corporații au luat măsuri drastice pentru a opri răspândirea virusului, acestea afectând în mod semnificativ operatorii economici la nivel global, precum carantina și/sau măsuri stricte de restricționare a circulației persoanelor.

În ceea ce privește România, activitatea companiilor se preconizează a fi afectată cu însemnătate, având în vedere relațiile bilaterale cu Italia, unul dintre principalii importatori ai României, care reprezintă în acest moment epicentrul pandemiei în Europa, dar și luând în considerare măsurile recent adoptate de autoritățile competente, printre acestea numărându-se măsuri de restricționare a circulației persoanelor, anularea de evenimente, suspendarea activităților didactice, suspendarea activității instanțelor.

Este unanim recunoscut faptul că succesul unei activități comerciale depinde de executarea conformă a obligaţiilor contractuale. Însă, există totuși cazuri de neexecutare sau executare necorespunzătoare a obligațiilor asumate. În dependență de cauzele care au dus la o asemenea neexecutare, survin și consecințe diverse.

În multe cazuri, părțile vor întâmpina dificultăți în executarea contractelor în derulare, cu precădere în cele de distribuție.

Întrebarea  firească într-o astfel de situație este dacă această pandemie și măsurile puse de aplicare de Guvernul României și alte autorități competente, precum și cele care urmează a fi luate constituie o “scuză validă” pentru neexecutare, în contextul intervenirii forței majore ca și cauză exoneratoare de răspundere.

Părțile contractuale implicate în activități economice care pot fi impactate de apariția coronavirus trebuie să evalueze in concreto dacă contractele care îi privesc prevăd sau nu situația epidemiologică ca fiind acoperită de forța majoră, în măsura în care au inserat o asemenea clauză.

În caz contrar, trebuie analizat dacă pandemia generată de apariția COVID-19 se subsumnează noțiunii generale de” forță majoră”, astfel cum este prevăzută de dispozițiile legale.

În contextul semnificației majore a apariției acestui virus asupra executării contractelor în derulare, dar și asupra activității companiilor, este de actualitate o situație des întâlnită în practică privind executarea obligațiilor prevăzute într-un contract având ca obiect de exemplu achiziția de produse și servicii hardware și software încheiat la începutul lunii ianuarie a acestui an, astfel anterior apariției “oficiale” COVID-19.

Studiul de caz presupune că societatea înregistrată în România, în calitate de prestator, se confruntă cu imposibilitatea îndeplinirii obligațiilor, în sensul în care a lansat o comandă fermă pentru o cantitate semnificativă de echipament control și comunicații către o companie care face parte din lista de livrabile aferentă contractului. Cea din urmă companie a confirmat primirea comenzii, a înregistrat această comandă și a estimat data de livrare la începutul lunii februarie. Compania utilizează pentru producția acestor repere părți și componente produse în zonele afectate de COVID-19. Ușor de intuit, data de livrare nu a putut fi onorată, fiind modificată succesiv,  ultima valoare a datei de livrare fiind sfârșitul lunii martie/începutul lunii aprilie 2020. Cel mai probabil și această dată va fi modificată în raport de evoluția galopantă a măsurilor și restricțiilor impuse de răspândirea COVID-19.

Tot prin raportare la contractul antemenționat, putem presupune că părțile au prevăzut contractual criterii pentru intervenția forţei majore și respectiv exonerarea de răspundere într-un astfel de caz.

Față  de această situație, compania livratoare care nu a putut onorat comanda față de societatea din România a comunicat  acesteia că procesele logistice/de aprovizionare pe lanțurile de furnizori implicate în contractul mai sus menționat sunt afectate de către răspândirea COVID-19.

Așa fiind, având în vedere imposibilitatea îndeplinirii obligațiilor asumate de prestator față de achizitor, evaluarea juridică a problemei naște întrebarea privitoare la ce remedii are la îndemână un astfel de actor economic pentru a-și justifica neexecutarea obligațiilor asumate în contract, respectiv dacă într-o astfel de situație poate fi activată clauza de forță majoră.

În acest context, trebuie analizate urmatoare aspecte cu relevanță, respectiv  în ce măsură apariția COVID-19 este un eveniment de forță majoră, care este momentul nașterii forței majore şi în ce modalitate se poate constata acestei situații de către camerele de comerț în cadrul procedurii acordării certificatelor de forță majoră.

Pornind de la prevederile legale aplicabile, respectiv art. 1351 alin. (2) Cod civil, se impune a prezenta elementele care definesc noțiunea de forță majoră. Forta majoră reprezintă “orice eveniment extern, imprevizibil, absolut invincibil și inevitabil”. Forța majoră constituie o cauză de exonerare a răspunderii, indiferent dacă aceasta derivă dintr-un contract sau nu.

Astfel, regula este reprezentată de exonerarea răspunderii în cazul intervenirii unui eveniment care corespunde conceptului de fortă majoră, astfel încât împiedică executarea obligațiilor contractuale. Cu toate acestea, părțile pot agrea în mod expres ca acestea să răspundă și într-un caz de forță majoră.

În ceea ce privește aprecierea caracterelor particulare ale evenimentului prejudiciabil, forța majoră trebuie să fie eveniment extern, ce nu poate fi prevăzut sau evitat, absolut invincibil.

Caracterul extern este reprezentat de cele mai multe ori de fenomene naturale extraordinare, străine de activitatea și voința omului. La un nivel rudimentar, se poate afirma că ceea ce s-a produs și a cauzat prejudicii fie pe tărâm contractual, fie pe tărâm delictual, a fost fără vina persoanei în mod normal chemată să răspundă, tocmai pentru că provine dintr-un fapt exterior. Este important de menționat că în unele situații, instanțele nu au reținut forța majoră în ipoteza unor alunecări de teren sau a unor furtuni în timpul verii, iar în alte cazuri, raportându-se și la celelalte împrejurări de fapt, au considerat valabilă această cauză exoneratoare.

Continuând, pentru a fi pasibil de încadrare în prevederile art. 1351 alin. (2), evenimentul trebuie să fie imprevizibil, acest caracter referindu-se atât la producerea împrejurării cât și la efectele acesteia. Un asemenea eveniment se apreciază luând ca etalon prudența și diligența unei persoane care depune toată grija de care este capabil un om în activitatea sa.

Raportat la inevitabilitate și invincibilitate, acestea trebuie să se raporteze la orice persoană. Chiar dacă un fenomen este imprevizibil, nu poate fi calificat ca un caz de forță majoră dacă a existat posibilitatea preîntâmpinarii producerii lui sau posibilitatea de a se evita efectele sale păgubitoare.

În mod uzual, clauza de forță majoră stabilește obligația de notificare a evenimentului perturbator și a efectelor sale, dar şi pe aceea a luării tuturor măsurilor necesare spre a reduce consecințele nocive ale evenimentului. Alte clauze de forță majoră, într-o formulare mai dezvoltată, stabilesc și obligatia de a face cunoscut partenerului contractual intenția de aplicare a respectivei clauze.

Având în vedere studiul de caz prezentat mai sus, respectiv imposibilitatea contractantului în calitate de achizitor de a procura bunurile necesare de la un furnizor care întârzie livrările, astfel încălcându-și propriile obligații, apariția COVID-19 poate fi considerată în acest context un caz de forță majoră.

Cu toate acestea, pentru justificarea forței majore pe deplin, societatea din România ar trebui să dovedească și că echipamentele pe care s-a angajat să le livreze nu sunt produse de gen și de asemenea, să dovedească existența unor specificații clare, respectiv că bunurile nu pot fi înlocuite și nu pot fi produse de un alt producător, altul decât cel din zona afectată.

Totodată, societatea din România ar trebui să dovedească că a individualizat la momentul încheierii contractului faptul că furnizorul său este exclusiv acela și, pentru o mai mare siguranță, ar trebui ca prestatorul să încerce să obțină de la achizitor acceptul său cu privire la o eventuală înlocuire.

Deși regula în materia intervenirii forței majore o reprezintă exonerarea răspunderii, ceea ce ar trebui să primeze o constituie totuși executarea contractului.

De asemenea, în economia analizei, prezintă relevanță și momentul apariției COVID-19 având în vedere că forța majoră constituie întotdeauna un eveniment imprevizibil. Or, se pune întrebarea în ce măsură mai era absolut imprevizibil un eveniment de forță majoră la momentul încheierii contractului, respectiv începutul lunii ianuarie, în conditiile în care  existau cel puțin știri cu privire la acest eveniment încă de la sfârșitul lunii decembrie 2019.

Apreciem însă că ceea ce ar trebui avut în vedere nu sunt informațiile împărtășite publicului larg prin mijloacele de informare în masă, ci  faptul că Organizația Mondială a Sănătății, prin Comitetul de Urgență pentru Regulamentul Sanitar Internațional  la data de 30.01.2020 cu ocazia celei de-a doua reuniri a luat decizia finală privind stabilirea unei urgențe de sănătate publică de importanță internațională cauzată de  epidemia cu noul coronavirus în Republica Populară Chineză.

Conform Regulamentului Sanitar Internațional, starea de urgență de sănătate publică de importanță internațională înseamnă un eveniment neobișnuit care (i) constituie un risc de sănătate publică pentru alte state, prin răspândirea internațională a bolii și (ii) cere un potential răspuns international coordonat.

Așadar, se poate considera că momentul apariției evenimentului de forță majoră nu poate fi mai devreme certificat de data la care OMS a declarat starea de urgență, eventuale zvonuri nefiind de natură să înlăture caracterul imprevizibil, cu atât mai mult cu cât autoritățile chineze au fost blamate pentru secretomania de care au dat dovadă în această perioadă  cu privire la efectele și răspândirea COVID-19.

Având acestea în vedere, forța majoră, raportat la care părțile au agreat să indice expres și epidemiile, este constatată de Organizația Mondială a Sănătății, entitate responsabilă cu gestionarea problemelor de sănătate la nivel mondial. Menționăm că din 2099 până în prezent, starea de urgență internațională a fost declarată de 5 ori: în 2009 din cauza pandemiei de gripă porcină, epidemia de poliomelită din 2014, cea de Ebola din Africa de Vest în 2014, epidemia de Zika din 2014 și epidemia de Ebola din 2018.

Totodată, putem lua în considerare că măsurile luate recent de autoritățile române în vederea prevenirii răspândirii pandemiei COVID-19 au fost adoptate prin acte fundamentate pe decizia OMS. În acest sens, indicăm Hotărârea de Guvern nr. 8/09.03.2020 a Grupului de suport tehnico-științific privind gestionarea bolilor înalt contagioase pe teritoriul României, Hotărârea Consiliului Național pentru Situații Speciale de Urgență, Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 11/04.02.2020 sau Ordinul Ministerul Sănătății nr. 313/26.02.2020.

Un alt aspect de menționat este acela că operatorii economici aflați în situația prestatorului din speță,  care ar înainta o eventuală solicitare individuală la autoritățile din România de “constatare a forței majore”, ar râmâne cel mai probabil cu cererea nesoluționată în contextul actual în care activitatea instituțiilor statului este în mare parte suspendată și implementarea măsurilor de împiedicare a răspândirii virusului sunt prioritare.

Oricum, trebuie reţinut că starea de forță majoră trebuie raportată la producătorul echipamentelor care trebuie livrate de către achizitor, acesta comunicând imposibilitatea livrării la termenele stabilite din prisma faptului că aprovizionarea se făcea din China, zona de declanșare a pandemiei.

Trecând mai departe, în acord cu prevederile Legii nr. 335/2007 a camerelor de comerț din România, respectiv art. 28 alin. (2) lit. i), Camera Națională (i.e. continuatoarea de drept a Camerei de Comerț și Industrie a României) îndeplineste următoarele atribuții principale: “(…) i) avizează, la cerere, pentru societățile românești, pe bază de documentație, existența cazurilor de forță majoră și efectele acestora asupra executării obligațiilor comerciale internaționale”

Partea care suscită dificultăți, la ora actuală, o reprezintă partea de documentație. În acest sens, operatorii economici care vor iniția aceste demersuri vor proba existența acestui caz, i.e. epidemia COVID-19 prin documentele circulate la nivel internațional, respectiv Raportul Organizației Mondiale a Sănătății din 30.01.2020 de declarare a stării de urgență internațională, precum și de documentele oficiale ale autorităților române care atestă evenimentele prezente.

Totuși, dacă ne raportăm la exemplul expus, unde un furnizor are afectată producția și astfel livrarea către un achizitor care la rândul lui nu respectă termenele de livrare, considerăm un element esențial cu o forță probantă majoră documentul care atestă intervenirea situației de forță majoră în activitatea furnizorului.

Astfel, se cunoaste ca incepand cu 30.01.2020, Republica Populară Chineză eliberează certificate de forță majoră emise de  Consiliul Chinei pentru Promovarea Comerțului Internațional, cunoscut ca și Camera de Comerț Internațional din China ( CCPIT). Declarațiile reprezentanților CCPIT relevă scopul emiterii acestor certificate, și anume ajutarea companiilor aflate în conflicte cu partenerii contractuali internaționali.

Declararea situației de forță majoră, însă, îi acoperă pe furnizorii chinezi astfel că pierderile vor fi suportate integral de către companiile producătoare. 

Conform CCPIT, certificatul de forță majoră este un document emis la cerere pentru a fi utilizat în eventuale dispute comerciale. Un astfel de document poate scuti parțial sau integral părțile de răspundere pentru neexecutarea, performanța defectuoasă și executarea întârziată.

În acord cu declarațiile reprezentanților CCPIT, certificatele de forță majoră sunt recunoscute de guverne, vamă, camere de comerț și companii din peste 200 de țări.

Aproximativ 1.600 de certificate de forța majoră pentru companii din 30 de industrii au fost emise la jumătatea lunii februarie, acoperind până la acest moment contracte cu o valoare estimată de 110 miliarde de yeni (942.590.000 EUR). În același timp, Consiliul adaugă faptul că unele companii au prezentat certificatul clienților lor și au convenit să efectueze comenzi la o dată ulterioară.

Astfel, raportându-ne la cele de mai sus,  o entitate care ar putea facilita o documentație care să constituie un temei solid pentru obținerea certificatelor în România ar putea fi reprezentată de către Camera de Comerț și Industrie România- China (“CCIRC”), camera bilaterală la data de 15 mai 2019 a fost semnat acordul de cooperare bilaterală dintre Camera de Comerț și Industrie România-China și CCPIT Jiangxi Sub-Council.

Oricum, Camera Națională și camerele județene de comerț sunt singurele entități care au competența legală în emiterea acestor certificate, camerele bilaterale de comerț (CCIRC, Amcham, AHK Romania, BRCC ș.a.) neavând aceste atribuții având în vedere că sunt constituite în temeiul Ordonanței Guvernului nr. 26/2000 privind asociațiile si fundațiile.

Concluzionând, apreciem că operatorii economici trebuie de îndată să își revizuiască contractele în derulare a căror executare poate fi influențată de epidemia COVID-19, iar cei care urmează a încheia asemenea contracte să includă în mod expres situația actuală și limitele răspunderii, precum și pregătirea schemelor de negociere care să dea posibilitatea părții care se va afla în situația de a nu-și putea executa obligațiile să beneficieze de amânări, sau, pe de altă parte, să ofere discounturi.

Prezentul material a tratat posibilele mecanisme ale unui operator economic aflat în situația imposibilității executării obligațiilor în contextul pandemiei COVID-19, într-o asemenea manieră care să evite o posibilă etapă litigioasă. În acest sens, menționăm că forța majoră, indiferent că intervine din cauza unei epidemii precum cea din prezent sau din alte cauze care prezintă particularitățile specifice, trebuie analizată de la caz la caz, neexistând un standard universal nici în ceea ce privește documentația în fața camerelor de comerț, nici în ceea ce privește probele în fața instanțelor. Tocmai de aceea, camerele de comerț ar trebui să ofere o anumită flexibilitate operatorilor care solicită atestarea forței majore în ceea ce privește documentația probantă.