Noi prevederi privind beneficiarul real introduse prin Ordonanța de Urgență 111|2020. Clarificări și noi incertitudini

Pe 15 iulie 2020, a fost publicată în Monitorul Oficial al României și a intrat în vigoare Ordonanța de urgență nr. 111/2020 privind modificarea și completarea Legii nr. 129/2019 pentru prevenirea și combaterea spălării banilor și finanțării terorismului, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative (denumită în continuare „OUG 111/2020”) care determină anumite modificări cu privire la prevenirea și combaterea spălării banilor și finanțării terorismului. Modificările principale vizează definiția beneficiarului real, acordarea accesului nerestricționat la informațiile privind beneficiarul real, precum și anumite obligații în domeniul sistemelor de monede digitale.

Prezentăm în continuare câteva aspecte legate de determinarea și declararea beneficiarului real.

1.    Modificarea noțiunii de beneficiar real prevăzută de Legea nr. 129/2019 pentru prevenirea și combaterea spălării banilor și finanțării terorismului („Legea 129/2019”)
1.1.    Modificarea noțiunii de beneficiar real pentru societăți
În primul rând, definiția beneficiarului real nu se mai aplică doar societăților guvernate de lege română, ci și entităților corporative străine. Drept urmare, în determinarea beneficiarului real dispozițiile legii române se vor aplica și pentru societățile guvernate de lege străină care dețin participații într-o societate guvernată de lege română.

O clarificare similară ar fi fost utilă și pentru dispozițiile referitoare la fiducii sau structuri juridice asemănătoare sau cu privire la persoanele juridice fără scop lucrativ, întrucât practica registrelor comerțului din țară este neunitară în interpretarea aplicabilității acestor dispoziții în ceea ce privește entitățile corporative străine. Anumite registre ale comerțului au respins determinarea beneficiarului real în acest mod, context în care, în lipsa unei clarificări din partea legiuitorului, ne vom confrunta în continuare în practică cu păreri divergente și determinări diferite ale beneficiarilor reali în situații de fapt asemănătoare sau identice.

Noua reglementare vine cu o clarificare cu privire la criteriile pentru determinarea beneficiarului real și stabiliește trei criterii:


Deținerea poate fi directă sau indirectă și se manifestă prin exercitarea directă sau indirectă a dreptului de proprietate. Reprezintă un indiciu al exercitării directe a dreptului de proprietate deţinerea a 25% plus unu din acţiuni sau participare în capital al unei societăţi într-un procent de peste 25% de către o persoană fizică. Reprezintă un indiciu al exercitării indirecte a dreptului de proprietate deţinerea a 25% plus unu din acţiuni sau participarea în capital al unei societăţi într-un procent de peste 25% de către o entitate corporativă străină, care se află sub controlul unei persoane fizice, sau de către mai multe entităţi corporative străine, care se află sub controlul aceleiaşi persoane fizice. Ultima parte se aplică unei situații care, deși nu genera opinii contradictorii în practică, nu era totuși reglementată de textul legal, respectiv situația în care o singură persoană fizică deținea o participație care depășea 25% plus unu din numărul de acțiuni al societății din România prin intermediul mai multor societăți care individual nu aveau o participație care să depășească 25% plus unu din numărul de acțiuni al societății din România.


Conform textului de lege, exercitarea dreptului de proprietate în mod direct sau indirect poate fi realizată și prin intermediul controlului, nu doar al deținerii, controlul nefiind definit în Legea 129/2019, astfel cum a fost modificată de OUG 111/2020. Totuși, potrivit legii, acest criteriu se apreciază prin raportare la exercitarea directă sau indirectă a dreptului de proprietate asupra a 25% plus unu din acțiunile sau participarea în capitalurile unei societăți.


În continuare, remarcăm că legea nu definește noțiunea de control prin alte mijloace. Drept urmare, anticipăm că aceste prevederi vor pune în continuare probleme de interpretare în practică. Societățile din România vor trebui să își facă o analiză proprie și, pe lângă criteriul deținerii, să aibă în vedere și criteriul controlului prin alte mijloace. Controlul prin alte mijloace poate fi realizat independent de exercitarea directă sau indirectă a dreptului de proprietate a 25% plus unu din acțiunile sau participația la capitalul social, spre exemplu, prin numirea majorității membrilor organelor de conducere ale societății sau prin existența unor drepturi speciale de vot sau drepturi speciale în baza actului constitutiv al societății din România sau al unui acord al asociaților/acționarilor. Conform Recomandărilor OECD (Organizația pentru Cooperare și Dezvoltare Economică) controlul poate fi exercitat prin influențarea deciziilor prin intermediul membrilor de familie sau prin alte legături cu cei care iau deciziile în societate sau prin deținerea de instrumente negociabile sau acțiuni convertibile ale unei societăți. Introducerea noțiunii de conducere de rang superior.

Conform formei anterioare a legii, în măsura în care după epuizarea tuturor mijloacelor și cu condiția să nu existe motive de suspiciune, nu se identifica o persoană fizică beneficiar real, ori în cazul în care existau îndoieli cu privire la faptul că persoana fizică identificată era beneficiarul real, persoana sau persoanele care exercitau conducerea persoanei juridice erau considerați beneficiarii reali.

Nouă formă a legii se referă expres la conducerea de rang superior, fără a defini ce înseamnă conducere de rang superior, însă oferind anumite exemple. Din punctul nostru de vedere, nu este exclusă declararea mai multor persoane din conducerea de rang superior în ipoteza în care aceștia au competențe partajate (spre exemplu, în funcție de competențe, pot fi declarați atât membrii consiliului de administrație, cât și directorii). Devine cu atât mai importantă analiza întregului context de reglementare internă a fiecărei societăți, urmând să se ia în calcul dispozițiile actului constitutiv, ale contractelor de administrare, ale deciziilor consiliilor de administrație prin care se deleagă atribuții către directori precum și alte politici și reguli prin care se determină conducerea persoanei juridice relevante.

O întrebare care s-a ridicat în trecut în practică a fost dacă în noțiunea de beneficiar real puteau intra și persoanele care asigurau conducerea uneia dintre persoanele juridice care dețineau persoana juridică din România.

1.2.    Modificarea noțiunii de beneficiar real pentru fiducii sau alte entități cu o construcție similară

Determinarea beneficiarului real în cazul fiduciilor sau entităților juridice cu o structură similară se poate dovedi mai dificilă decât în cazul societăților întrucât acestea sunt construcții juridice complexe în care, de regulă, nu există nicio deținere a vreunei persoane a vreunei părți din bunurile sau capitalurile acestor persoane juridice.

Suplimentar, din punct de vedere al legii române, s-ar putea dovedi dificilă identificarea beneficiarului real în cazul unei structuri combinate (societate română deținută direct sau indirect de o fiducie sau de o construcție  juridică asemănătoare fiduciei).

Remarcăm că în cazul fiduciilor și construcțiilor juridice asemănătoare legea nu mai reia prevederea privind aplicabilitatea lor la entitățile corporative străine. Drept urmare, rămâne în continuare neclar dacă aceste prevederi s-ar putea aplica prin analogie pentru a determina beneficiarul real în cazul unei fiducii sau unei construcții juridice asemenătoare, o interpretare în sensul aplicării neputând fi exclusă.

În cazul fiduciilor sau construcțiilor juridice similare se vor declara:


Noua formă a legii nu mai include protectorii printre persoanele care vor fi declarate beneficiari reali. De asemenea, noua formă a legii vine cu o clarificare, anume faptul că se vor declara toate persoanele de mai sus ca beneficiari reali. Considerăm că legea instituie o prezumție absolută că aceste persoane sunt beneficiari reali ai fiduciilor sau construcțiilor juridice similare indiferent dacă exercită sau nu controlul asupra acestor entități, similar cu recomandările OECD și FATF (Grupul de Acțiune Financiară Internațională) .

1.3.    Introducerea noțiunii de beneficiar real pentru persoane juridice fără scop lucrativ

Spre deosebire de forma anterioară, persoanelor juridice fără scop lucrativ (cum ar fi asociațiile și fundațiile fără scop lucrativ) nu li se vor mai aplica prevederile de la fiducii. Legiutorul a venit cu o reglementare proprie pentru acestea. Vor fi beneficiari reali ai persoanelor juridice fără scop lucrativ:


Legiuitorul nu a mai clarificat dacă și în cazul persoanelor juridice fără scop lucrativ vor fi declarate toate persoanele indicate (cum a făcut în cazul fiduciilor) rămânând un alt punct interpretabil.

De asemenea, nici în cazul persoanelor juridice fără scop lucrativ legea nu mai reia aplicabilitatea dispozițiilor privind beneficiarul real și la persoanele juridice guvernate de o altă lege decât legea română. Drept urmare, rămâne în continuare neclar și în acest caz dacă aceste prevederi s-ar putea aplica prin analogie pentru a determina beneficiarul real în cazul unei persoane juridice fără scop lucrativ care deține controlul asupra unei societăți guvernate de lege română.

1.2    Beneficiarul real pentru alte persoane juridice decât cele de mai sus și pentru entitățile care administrează și distribuie fonduri

Beneficiarii reali în cazul acestor entități vor fi:


2.    Modificarea obligației de depunere a declarației de beneficiar real la Registrul Comerțului

Obligația de declarare a beneficiarului real va fi considerată îndeplinită la înmatricularea societății și prin includerea datelor beneficiarului real și a modalității de exercitare a controlului asupra persoanei juridice în actul constitutiv. Mai mult, modificarea ulterioară a datelor de identificare a beneficiarului real nu instituie obligativitatea întocmirii unui act modificator al actului constitutiv, declararea acestora urmând a se face prin intermediul unei declarații. Din formularea legii, înțelegem că modificarea actului constitutiv în cazul modificării beneficiarului real nu este obligatorie, însă reprezintă o modalitate alternativă de declarare față de declarația pe propria răspundere a reprezentantului legal al persoanei juridice.

De asemenea, este important de menționat faptul că declarația cu privire la beneficiarul real poate avea formă de înscris sub semnătură privată ori formă electronică și poate fi transmisă la oficiul registrului comerțului fără nicio altă formalitate, prin mijloace electronice, cu semnătură electronică sau prin servicii de poștă și curier.

În concluzie, remarcăm că legiuitorul a făcut o serie de modificări și clarificări așteptate, însă au rămas în continuare aspecte care sunt subiect de dezbatere și care pot genera soluții diferite în practică.