Noile obligații impuse de directiva privind raportarea tranzacțiilor: Cum se aplică băncilor

Directiva spune că intermediarul este orice persoană care proiectează, comercializează, organizează, pune la dispoziție pentru implementare sau gestionează implementarea unui aranjament transfrontalier raportabil, și orice persoană care, având în vedere faptele și circumstanțele relevante și pe baza informațiilor disponibile,  a cunoștințelor de specialitate relevante și a înțelegerii necesare pentru furnizarea acestor servicii, știe sau ar fi rezonabil de așteptat să știe că s-a angajat să furnizeze, direct sau prin intermediul altor persoane, ajutor, asistență sau consiliere cu privire la serviciile menționate mai sus.

Băncile, însă, prin natura activității lor cotidiene, se află preponderent în ipostaza de a oferi servicii bancare standard - de custodie, de administrare de active, de trezorerie, de brokeraj, nu și servicii de consultanță în legătură cu ele. Cu toate acestea, ar putea exista ipostaze în care băncile să se afle într-o situație în care să faciliteze, acționând doar la ordinul clientului, implementarea aranjamentelor. În acest caz apare, însă, întrebarea dacă angajatul băncii care realizează această operațiune ar putea fi în măsură să identifice un astfel de aranjament ca fiind raportabil și daca ar avea expertiza necesară pentru a face această judecată.

Ar trebui sau nu băncile să raporteze?

Dacă ne gândim la obiectivele Directivei care urmăresc planificarea fiscală agresivă și obținerea de beneficii fiscale, atunci ”intermediarul” ar trebui să fie o persoană implicată activ în structurarea tranzacției. Pentru că, din punctul de vedere al Federației Bancare Europene (FBE), de pildă, pe care îl împărtășim, toate elementele din definiție - ”proiectează”, ”organizează”, ”pune la dispoziție pentru implementare”, ”gestionează implementarea” - necesită o implicare activă.

Tot FBE interpretează inclusiv partea a doua a definiției intermediarului – ”înseamnă, de asemenea, orice persoană care, având în vedere faptele și circumstanțele relevante și pe baza informațiilor disponibile, a cunoștințelor de specialitate relevante și a înțelegerii necesare pentru furnizarea acestor servicii, știe sau ar fi rezonabil de așteptat să știe că s-a angajat să furnizeze ajutor, asistență sau consiliere cu privire la proiectarea, comercializarea, organizarea sau punerea la dispoziție în vederea implementării sau gestionarea implementării”, ca fiind implicare activă. 

Doar că, în practică, este foarte greu de stabilit, în lipsa unor clarificări suplimentare, ce înseamnă „ajutor” sau „asistență”. Cum ar putea să delimiteze o bancă dacă, într-adevăr, oferă „ajutor” sau „asistență” la implementare sau, pur si simplu, oferă un produs standard unui client? Suntem de părere că ar fi bine sa existe un test obiectiv care să ajute în decelarea măsurii în care banca oferă ajutor sau asistență, o analiză care să stabilească dacă, în lipsa implicării băncii, aranjamentul în discuție ar fi putut fi implementat. Dacă determinăm că implicarea băncii a fost esențială pentru implementarea aranjamentului, mai departe ar trebui determinat dacă, într-adevăr, există acea expertiză necesară pentru ca banca să se califice drept intermediar.

În esență, deci, pentru a apărea obligația de raportare, ar trebui sa existe o acțiune activă din partea băncii pentru a implementa aranjamentul. Simpla informare a clientului băncii asupra regimului fiscal aplicabil unui anumit produs/serviciu, furnizarea către acesta a opiniei unui consultant fiscal extern care să specifice implicațiile fiscale ale unui produs/serviciu bancar, fără elemente de recomandare sau furnizarea de informații pregătite de bancă în acest sens (i.e. prospecte de emisiuni, diverse informări ale clienților publicate pe site), nu ar trebui sa ducă la calificarea băncii drept intermediar.

Ipostazele în care băncile ar putea fi intermediari

Din punctul nostru de vedere, două  ar putea fi ipostazele în care băncile s-ar regăsi între intermediari: dacă dezvoltă sau pun la dispoziția clienților produse sau servicii bancare care pot prezenta semne distinctive sau dacă oferă asistență în legătură cu implementarea unui aranjament raportabil.

În cazul în care băncile oferă asistență, indiciile prevăzute de Directivă care le transformă în intermediari se regăsesc în special în rândul semnelor distinctive specifice referitoare la schimbul automat de informații și beneficiari reali (categoria D): ”un aranjament transfrontalier poate avea ca efect subminarea obligației de raportare instituită potrivit normelor prin care a fost implementată legislația unională în materie sau oricare alte acorduri echivalente privind schimbul automat de informații referitoare la Conturile Financiare, inclusiv acorduri cu țări terțe, sau care profită de absența unor astfel de legi sau acorduri”. Practic, Directiva enumeră șase situații, în care intermediarii trebuie să raporteze astfel de aranjamente. Această categorie de semne distinctive nu necesită îndeplinirea testului beneficiului principal, ci trebuie să răspundă strict la întrebarea: a fost evitată obligația de raportare aferentă schimbului automat de informații și beneficiari reali? Dacă răspunsul este afirmativ, tranzacția este direct raportabilă.

Completări și suprapuneri

Practic, prevederile Directivei vin doar să completeze anumite reglementări existente deja, cum ar fi regulamentul Common Reporting Standard (CRS), un standard global emis de Organizația pentru Cooperare și Dezvoltare Economică și  implementat din 2016, primul instrument pentru prevenirea evaziunii fiscale și îmbunătățirea conformării, prin includerea situațiilor în care, din anumite motive, obligația de raportare CRS este evitată.

Model Mandatory Disclosure Rules for CRS Avoidance Arrangements and Opaque Offshore Structures (MDR) este o altă reglementare similară cu DAC 6.  MDR prevede obligații de raportare către autoritățile fiscale a aranjamentelor prin care se evită raportarea CRS și a structurilor offshore opace. Preambulul DAC6 face trimitere la acest reguli și la comentariile emise de OECD pentru a ilustra și interpreta categoria D a semnelor distinctive.

Directiva mai spune că trebuie raportată orice tranzacție care implică un lanț juridic sau de beneficiari reali lipsit de transparență, cu utilizarea unor persoane, construcții juridice sau structuri offshore fără substanță și a căror beneficiari reali devin neidentificabili. Și în acest caz, avem o altă Directivă, mai nouă, Directiva 4 AML, care își propune chiar identificarea beneficiarilor reali ai unui cont, ceea ce ar ușura sarcina celor care trebuie să raporteze autorităților tranzacțiile – intermediarii sau contribuabilul relevant.

În loc de concluzie

Recomandăm băncilor pregătirea unei proceduri interne în așa fel încât să poată  delimita ușor tranzacțiile raportabile de cele neraportabile și a justifica, în cazul unor eventuale controale, de ce anumite tranzacții nu au fost raportate. Băncile ar trebui să analizeze potențialele obligații de raportare din trei perspective: produsele și serviciile oferite, informațiile obținute cu privire la comportamentul clientului pe parcursul furnizării produselor și serviciilor, gradul de implicare al personalului pe zona de relații cu clienții. Procedura ar trebui să prevadă inclusiv demararea discuțiilor cu contribuabilul relevant și cu intermediarii care au asistat la structurarea tranzacției pentru a stabili clar cine, cum, unde raportează, dar și care sunt persoanele responsabile sau, în cazul în care tranzacțiile sunt neraportabile, să prevadă arhivarea documentelor, pentru a le avea la îndemână în orice situație.