M&A (fuziuni și achiziții) – Noi abordări în contextul pandemiei Covid-19

În acest context, se impune o scurtă analiză a principalelor aspecte care stau de regulă la baza unei tranzacții M&A și care, într-un mediu economic schimbat radical, implică noi abordări și perspective.

1.           Analiza preliminară

În vremuri de recesiune economică, este de apreciat că o evaluare juridică și fiscală a societății țintă se impun mai mult ca niciodată. Este bine știut că asemenea evaluări au un rol determinant în investigarea, examinarea și analiza atentă și detaliată a acelor aspecte care trebuie cunoscute în avans de cumpărător și care conturează practic cadrul tranzacțional.

În acest sens, este indicat ca rapoartele de audit juridic și fiscal să își extindă perspectiva și să aibă o mai mare aplecare spre eficacitatea și utilizarea planurilor de continuitate a afacerilor și a procedurilor de gestionare a crizelor economice de către societatea țintă.

De asemenea, se va evalua expunerea afacerii în domeniul de activitate, inclusiv prin raportare la partenerii cheie, furnizorii și clienții societății țintă dar și jurisdicțiile în care aceștia activează, astfel încât să se poată aprecia cât de puternic sunt afectate de epidemia de coronavirus și cât de mult impactează relația contractuală.

Astfel, o serie de aspecte sunt de luat în considerare în cadrul analizei juridice și fiscale preliminare recomandată a fi efectuată în special în cazul tranzacțiilor derulate pe perioada stării de urgență și a pandemiei, după cum acestea vor fi punctate generic în cele ce urmează.

1.1.      Forța majoră în cadrul contractelor comerciale

Analiza clauzelor contractuale de forță majoră, până acum rezervată doar mențiunilor generale, va căpăta o importanță semnificativă. Este de reținut că odată afectată îndeplinirea obligațiilor asumate contractual, părțile și-au întors atenția spre clauzele contractuale care ar fi avut incidență și care ar fi putut clarifica noii termeni și condiții ale relației comerciale.

Cu toate acestea, s-a dovedit că forța majoră reglementată contractual, care implică fie suspendarea îndeplinirii obligațiilor contractuale fie încetarea contractului, nu este neapărat și întotodeauna asimilată în contextul pandemiei unei exonerări de la îndeplinirea obligațiilor asumate. Deși uneori și epidemiile au fost considerate cazuri de forță majoră, calificarea pandemiei Covid-19 drept caz de forță majoră în fiecare situație contractuală vizată este totuși discutabilă.
 

1.2.      Certificatul de situație de urgență

Deopotrivă, o atenție deosebită trebuie acordată și în cazul în care societatea țintă a obținut un certificat de situație de urgență eliberat de Ministerul Economiei, Energiei și Mediului de Afaceri. Astfel, conform prevederilor  O.U.G. nr. 29/2020 privind unele măsuri economice și fiscal-bugetare, operatorii economici a căror activitate a fost întreruptă total sau parțial în baza deciziilor emise de autoritățile publice competente precum și cei care arată că, datorită efectelor pandemiei, au înregistrat o diminuare a încasărilor în martie 2020 cu un procent de minim 25% față de media încasărilor din perioada ianuarie-februarie 2020, pot solicita spre obținere un certificat de situație de urgență. Nu este de neglijat faptul că încasările presupun inclusiv o analiză din perspectiva legislației fiscale pentru o corectă apreciere a calculării și raportării acestora.

Este de subliniat în acest context faptul că organele abilitate au atribuții de control și inspecție a documentelor care au stat la baza solicitării și obținerii certificatului de situații de urgență, iar în ipoteza identificării vreunor suspiciuni rezonabile se sesizează organele abilitate în vederea stabilirii măsurilor necesare, potrivit competențelor. Tocmai în acest sens, o analiză riguroasă atât legală cât și fiscală a tuturor aspectelor care au stat la baza obținerii dar și a utilizării unui certificat de situație de urgență este extrem de importantă.

1.3.      Relațiile de muncă

1.4.      Aspecte de ordin fiscal

În materia fiscală a regimului de taxare, o serie de măsuri economice și fiscal-bugetare au fost adoptate și puse la dispoziția operatorilor economici pentru sprijinirea acestora pe perioada stării de urgență. Generic, acestea sunt în legătură cu extinderea termenelor de plată a anumitor impozite, suspendarea temporară a perceperii dobânzilor și penalităților de întârziere pentru plata obligațiilor fiscale bugetare, suspendarea temporară ori amânarea dispunerii popririlor pentru recuperarea creanțelor bugetare datorate la bugetul de stat cu anumite excepții, restructurarea, în anumite condiții, a obligațiilor fiscale ale debitorilor în contextul prevederilor O.G. nr. 6/2019 privind instituirea unor facilități fiscale dar și măsuri privind termenele de ramursare a creditelor. De asemenea, s-au adoptat o serie de măsuri de susținere a economiei printre care și susținerea creditării întreprinderilor mici și mijlocii prin garanții de stat și subvenționarea dobânzii datorate în baza acestor credite. Fiind un context legislativ tehnic și de interes deosebit, este vital ca în cazul unei tranzacții, cumpărătorul să aibă cunoștința faptului că orice accesare și implementare de către societatea țintă a acestor măsuri s-a derulat cu respectarea tuturor condițiilor și procedurilor special reglementate în acest sens, tocmai pentru a preîntâmpina evitarea sancțiunilor care ar putea astfel fi aplicate ulterior.

1.5.      Prelucrarea datelor cu caracter personal

Cu privire la prelucrarea datelor privind starea de sănătate care reprezintă date cu caracter special, este de reținut că Autoritatea Națională de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal a stabilit recomandări esențiale în contextul pandemiei de coronavirus și al declarării stării de urgență, care să fie urmate de operatori în procesul de prelucare a acestor date. În acest caz, o analiză juridică deosebită trebuie dedicată unei asemenea situații dacă societatea țintă a prelucrat date privind starea de sănătate a salariaților spre exemplu. Altfel, sancțiunile privind nerespectarea regimului de prelucrare a datelor cu caracter personal sunt semnificative.

1.6.      Materia concurenței

Aspectele privind materia concurenței reprezintă un subiect sensibil în general, dar mai ales în situația particulară a decretării stării de urgență și a măsurilor dispuse care afectează toate piețele și domeniile de activitate. Astfel, Consiliul Concurenței a emis o serie de recomandări care se înscriu în politica comună, adoptată de Comisia Europeană şi autorităţile naţionale de concurenţă, privind aplicarea regulilor de concurenţă în timpul pandemiei provocată de coronavirus. În acest sens, sunt de amintit drepturile comercianţilor de a limita cantităţile de produse esenţiale achiziţionate de o singură persoană pe un singur bon şi de a-și modifica programul de funcţionare, dreptul producătorilor de a stabili preţuri maxime pentru produsele acestora ceea ce ar putea limita creşterea nejustificată a preţurilor la nivelul distribuţiei, limitarea volumului de livrări în anumite condiții. De asemenea, sunt de menționat și măsurile de plafonare a prețurilor la energie electrică, termică, carburanți și serviciile de salubritate stabilite prin Ordonanța militară a Ministerului Afacerilor Interne nr. 4/2020  privind măsuri de prevenire a răspândirii Covid-19.

În acest sens, autoritatea de concurenţă atrage atenţia că această situaţie de criză nu trebuie folosită pentru a creşte preţurile fără o justificare obiectivă, pentru a face schimb de informaţii sensibile (preţuri practicate, politica comercială etc), pentru a exclude concurenţi de pe piaţă sau pentru a abuza de poziţia dominantă. Astfel, Consiliul Concurenței are atributul verificării tuturor acestor aspecte precum și al aplicării sancțiunilor în caz de încălcare a legislației concurenței, fiind de menționat faptul că amenzile care pot fi dispuse de autoritate sunt semnificative. În acet sens, necesitatea auditării juridice a respectării de către societatea țintă a obligațiilor în materia concurenței devine cu atât mai importantă.   

1.7.      Asigurări

Practica asigurătorilor relevă că polițele de asigurare nu cuprind acoperirea riscurilor generate de pandemii. Cu toate acestea, este recomandat ca orice tip de poliță de asigurare încheiată de societatea țintă să fie analizată detaliat pentru a putea fi identificate situațiile în care sfera riscurilor asigurate ar putea fi extinsă.

2.           Repere privind elementele tranzacției

De o importanță deosebită în cadrul tranzacției derulată între cumpărător și vânzător ar fi inclusiv negocierea și reglementarea în documentele tranzacției, a unor clauze privind evenimentele semnificative („material adverse change”), care să cuprindă riscuri generate de pandemie drept motive de încetare a tranzacției convenite în cazul în care situația s-ar agrava semnificativ. Cu toate că aceste clauze nu sunt foarte bine asimilate de vânzători, dat fiind faptul că efectele pandemiei au fost și continuă să fie larg mediatizate, context în care mare parte a riscurile comerciale ar putea fi identificate de cumpărător, practica arată că în cadrul contractelor de achiziție derulate în situații similare acestea au fost totuși reglementate prin ajungerea la un consens.

În ceea ce privește mecanismul prețului și evaluarea specifică, acestea vor fi influențate de incertitudinea referitoare la impactul pe termen scurt și lung al pandemiei asupra întreprinderilor și asupra domeniilor extinse de activitate. În acest sens, părțile ar trebui să ia în considerare dacă stabilirea unui preț fix al tranzacției nu ar ridica prea multe riscuri, o soluție fiind poate implementarea unui mecanism de ajustare a prețului de achiziție la finalizarea tranzacției tocmai pentru a se asigura că prețul care se plătește reflectă în mod corespunzător starea societății țintă la acel moment. Astfel, ar fi acoperită și evoluția societății țintă între data semnării documentelor tranzacției și data finalizării.

Având în vedere că efectele economice ale pandemiei păstrează latura imprevizibilității și pot astfel afecta inclusiv capacitatea financiară și veniturile cumpărătorului, este probabil ca vânzătorul să ia în considerare utilizarea în propriul beneficiu a unor soluții de garantare a prețului de către cumpărător, precum garanții ale societății mamă, conturi escrow sau chiar clauze de încetare a tranzacției cu plata unor sume cu titlu de despagubiri.

 

În ceea ce privește declarațiile și garanțiile specifice, este indicat pentru cumpărător să obțină declarații și garanții suplimentare de la vânzător cu privire la planurile de gestionare la nivelul societății țintă a situațiilor de urgență, continuarea activității societății țintă și alte asemenea aspecte critice în contextul pandemiei. Desigur că într-o asemenea situație, vânzătorul va insista pe o limitare a acestor garanții prin raportare la prevederi legale și la ceea ce consideră că i-ar putea conferi dreptul și capacitatea de a acționa în direcția îndeplinirii declarațiilor și garanțiilor asumate. Deopotrivă, este încurajată dezvăluirea cât mai detaliată de către vânzător a impactului pe care societatea țintă l-a resimțit deja dar și care este rezonabil previzionat ca urmare a izbucnirii pandemiei, astfel încât cumpărătorul să achiziționeze în cunoștință de cauză și răspunderea vânzătorului să nu poată fi angajată sub acest aspect.