ZRP
Tuca Zbarcea & Asociatii

Bariere pentru IMM-uri în licitațiile publice. Soluții – divizarea pe loturi, apelarea la subcontractanți și terți susținători

17 Decembrie 2021   |   Carmen Predescu (associate), Daniel Mazilu (associate) - Filip & Company

Deși noțiunile de subcontractant și terț susținător nu sunt noi, există o serie de dificultăți practice și confuzii care (încă) planează asupra lor și determină litigii multiple cu autoritățile contractante sau chiar alți operatori economici implicați în aceeași procedură.

 
 
În contextul PNRR, observăm o tendință accentuată de legiferare în zona achizițiilor publice, fie că discutăm despre modificarea legislației principale1, fie de elaborarea unor ghiduri particulare al căror scop este încurajarea concurenței și a operatorilor mici de a participa la proceduri de atribuire a contractelor de achiziție publică2.

Lotizarea contractelor

Deși lotizarea reprezintă o posibilitate pe care autoritățile/entitățile contractante o au la dispoziție pentru a sprijini întreprinderele mici și mijlocii (denumite în continuare „IMM-uri”) și care aduce o serie de avantaje (e.g. concurență sporită, reduce riscul creării unei poziții dominante pe piață), autoritățile/entitățile contractante nu sunt obligate să folosească lotizarea dacă justifică decizia de a nu atribui contractul pe loturi.

Impactul unei asemenea decizii se resfrânge atât asupra potențialilor operatori interesați (devenind dificilă participarea la proceduri pentru operatorii economici de mici dimensiuni sau pentru operatorii economici care sunt noi pe piață), cât și asupra produselor, serviciilor sau lucrărilor achiziționate de către autoritățile/entitățile contractante – acestea vor avea acces limitat la soluțiile integrate inovative pe care anumite IMM-uri le-ar putea oferi în cadrul licitațiilor publice.

Subcontractanții și terții susținători

Chiar și așa, legislația specifică în materie de achiziții publice oferă câteva instrumente separate prin care IMM-urile pot să-și crească șansele de a le fi atribuite contractele de achiziție publică, depășind astfel „bariera” contractelor complexe, neîmpărțite pe loturi.

Astfel, operatorii economici pot participa la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică în calitate de ofertant individual, ofertant asociat sau bazându-se pe susținerea subcontractanților și a terților susținători, atâta timp cât respectă condițiile prealabile impuse de art. 3 alin. (1) lit. jj) din Legea nr. 98/2016. Aceste limitări, justificate pe criterii de reciprocitate, vizează participarea unor operatori economici din state precum Rusia sau China. Restricția se aplică deopotrivă ofertanților individuali, asocierilor de ofertanți, dar și terților susținători și subcontractanților.

În rest, operatorii economici care participă la procedurile de atribuire se pot folosi cu succes de alte entități pentru executarea unor părți sau elemente ale lucrărilor/serviciilor solicitate – aceste societăți sunt cunoscute drept subcontractanți.

Această variantă de participare prezintă o serie de avantaje atât pentru subcontractanți (care pot cere plata directă de la autoritatea/entitatea contractantă dacă și-au exprimat opțiunea în acest sens și pot folosi experiența relevantă în alte proceduri viitoare), cât și pentru operatorul economic principal, care nu ar fi putut executa în întregime contractul în lipsa sprijinului acordat de subcontractanți. Totodată, dat fiind că este posibilă înlocuirea sau introducerea unor noi subcontractanți și după atribuirea contractului (dacă nominalizarea nu duce la o modificare substanțială), eventualele probleme cu subcontractanții inițiali pot fi depășite fără ca autoritatea/entitatea contractantă să reia procedura.

Separat de subcontractanți, operatorii economici se pot folosi și de sprijinul unor terți susținători în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau a criteriilor privind capacitatea tehnică şi profesională.

În aceste condiții, participarea unor operatori economici mici sau chiar noi pe piață la proceduri de atribuire a contractelor de achiziție publică devine o realitate, beneficiile pentru autoritățile contractante și pentru destinatarul final al produselor/serviciilor/lucrărilor respective putând fi majore.

Deși noțiunile de subcontractant și terț susținător nu sunt noi, există o serie de dificultăți practice și confuzii care (încă) planează asupra lor și determină litigii multiple cu autoritățile contractante sau chiar alți operatori economici implicați în aceeași procedură.

Dificultăți practice

Principală problemă derivă din suprapunerea celor două noțiuni și necesitatea de a depune sau nu anumite documente obligatorii odată cu oferta. În acest sens, este esențial de reținut că atunci când autoritatea contractantă ia în considerare capacitatea tehnică și profesională a subcontractanților propuși pentru partea lor de implicare în contract, subcontractantul devine și terț susținător.

Din perspectiva elementelor de diferențiere, trebuie reținut că ofertanții nu se pot baza pe terți susținători în ceea ce privește capacitatea de exercitare a activății profesionale, ci doar pe subcontractanți (dar și în acest ultimul caz, nu pentru 100% din contract).

Consecințele ce decurg din suprapunerea celor două noțiuni sunt următoarele:

(i)                 Acordul de subcontractare devin și angajament ferm – așadar, este greșită respingerea unei oferte pentru lipsa angajamentului ferm dacă subcontractantul va fi și terț susținător. Soluția a fost confirmată de CNSC și instanțele naționale.

(ii)               În ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare la calificările educaţionale şi profesionale sau la experienţa profesională relevantă, operatorul economic poate să se bazeze pe capacitatea terţului susţinător doar atunci când acesta va desfăşura efectiv lucrările sau serviciile în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări (devine și subcontractant), caz în care

·         operatorul operatorul economic are obligaţia de a dovedi autorităţii contractante că a luat toate măsurile necesare pentru a avea acces în orice moment la resursele respective, prezentând un angajament în acest sens (i.e., angajamentul ferm privind susținerea terțului susținător);

·         comisiile de evaluare trebuie să analizeze realitatea și concludența sprijinului dat de terț, iar dacă devine clar că experiența și cunoștințele terțului susținător nu pot fi puse la dispoziția ofertantului fără participarea personală, efectivă, oferta va fi respinsă.

·         dacă odată cu DUAE3, terțul susținător nu depune separat și angajamentul de susținere (deși din DUAE rezultă angajamentul ferm), practica judiciara a stabilit că este excesivă respingerea ofertei ca inacceptabilă, fără să i se solicite ofertantului în mod expres depunerea angajamentului ferm. Așadar, o contestație în acest sens va duce la anularea procesului-verbal de evaluare a ofertelor de la etapa verificării formularelor DUAE.

O a doua problemă vizează distincția dintre experiența profesională relevantă și experiența similară. În prezent, există două opinie conturate la nivelul instanțelor de judecată: (1) există instanțe care pun semnul egalității între cele două noțiuni și (2) instanțe care consideră că experiența similară este o noțiune diferită de experiența profesională relevantă, cea din urmă vizând numai calitatea personalului și a experților implicați în proiect.

În prima opinie, instanțele consideră că experienţa similară reprezintă o cerinţă care nu ar putea să fie „transmisă” de către ofertanţi, astfel că ofertantul care apelează la un terţ pentru a proba îndeplinirea cerinţei experienţei similare, nu s-ar putea prevala de respectivele capacităţi decât dacă entitatea terţă participă direct şi personal la executarea contractului în discuţie.

În a doua opinie, instanțele consideră că cele două noțiuni nu se confundă, experiența similară fiind asociată cu totalitatea cunoştinţelor în implementarea/realizarea unui contract sau a unor activităţi similare, în timp ce experiența profesională relevantă are în vedere doar personalul și experţii-cheie alocaţi executării contractului în cauză (e.g., în cazul acelor servicii de tipul celor intelectuale: consultanţă, arhitectură, verificarea de proiecte, etc.). Instanțele care îmbrățișează această opinie consideră că exemplificarea acelor lucrări la care terțul a participat în mod efectiv și concret și garantarea accesului la acesta (prin angajamentul ferm) sunt suficiente, fiind demonstrate condițiile de participare ale terțului și scopul urmărit de legiuitor prin instituția terțului susținător. A doua opinie are efecte semnificative în păstrarea unui număr ridicat de competitori.

În contextul Cauzei C-324/14 PartnerApelski Dariusz împotriva Zarząd Oczyszczania Miasta, Hotărârea din 7 aprilie 2016, ne păstrăm rezervele față de cea de-a doua interpretare. Cu toate acestea, în lipsa unei hotărâri care să interpreteze unitar sensul noțiunii de la art. 182 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, ne așteptăm ca instanțele judecătorești să soluționeze în continuare diferit astfel de dispute.

 




1. Cele mai recente modificări au fost aduse prin Ordonanța Guvernului nr. 3/2021 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul achizițiilor publice, fiind așteptate și alte modificări în perioada imediat următoare.

2. Proiectul de Ghid elaborat de Consiliul Concurenței prin lotizarea în cadrul procedurilor de achiziție publică este disponibil la adresa web: http://www.consiliulconcurentei.ro/wp-content/uploads/2021/12/Ghid-Lotizare-dec-2021-1.pdf?fbclid=IwAR1poLQ5GyNn901fkfXodJ3yKJazGAdIvBFwxJMkE6LSvo5hm04VsdXT4jY.

3. Document Unic de Achiziție European.

 
 

PNSA

 
 

ARTICOLE PE ACEEASI TEMA

ARTICOLE DE ACELASI AUTOR


     

    Ascunde Reclama
     
     

    POSTEAZA UN COMENTARIU


    Nume *
    Email (nu va fi publicat) *
    Comentariu *
    Cod de securitate*







    * campuri obligatorii


    Articol 1573 / 17823
     

    Ascunde Reclama
     
    BREAKING NEWS
    ESENTIAL
    EXCLUSIV | MPR Partners intră în al treilea arbitraj ICSID, cu pretenții de cca. 383 mil. €, alături de avocații biroului newyorkez Squire Patton Boggs. De cealaltă parte, lângă reclamanți stă o firmă cu 1200 de avocați și 30 de birouri pe mai multe continente
    Studiu Refinitiv | Sectorul fuziunilor şi achiziţiilor a frânat puternic în primul semestru al acestui an. Activitatea de M&A a scăzut cu 21 % la nivel global, iar în Europa Estică regresul a fost de 18 %. Câteva firme de avocați cu prezență la București strălucesc, însă, în clasamentele globale și europene
    Wolf Theiss a asistat un sindicat de bănci în legătură cu acordarea unei facilități de credit către Romgaz S.A. în cadrul tranzacției de preluare a participaţiei Exxon în proiectul de gaze din Marea Neagră
    Avocații Kinstellar spun că au remarcat preocuparea angajatorilor de a creiona strategii de menținere a personalului-cheie, fiind mandatați în acest sens cu elaborarea unor programe de tip Stock Option Plan sau a unor scheme de bonusare în funcție de performanțe. Activitate intensă în practica de Employment, cu mandate diverse și o echipă expusă la proiecte cu un caracter multidisciplinar
    Noul ghid al Comitetului European pentru Protecția Datelor ar putea aduce o creștere statistică a sancțiunilor, spun avocații Wolf Theiss, firmă cu o echipă dedicată proiectelor din acest domeniu | Biroul din București a asistat clienții în tranzacții complexe, care au implicat aspecte mai sofisticate de protecția datelor. Potențialii cumpărători ai unei afaceri sunt din ce în ce mai interesați să înțeleagă riscurile la care se expun din perspectiva protecției datelor și care sunt modalitățile de a se proteja
    Wolf Theiss promovează trei avocați din linia a doua care au participate la unele dintre cele mai importante tranzacţii. Brian Jardine, Managing Partner: Promovarea, recunoaștere a contribuțiilor profesionale deosebite la consolidarea poziției de lider pe piața românească a biroului din București
    LegiTeam: Reff & Associates is looking for a Senior Associate | Banking & Finance
    LegiTeam: Reff & Associates is looking for an Associate | Banking & Finance
    BizLawyer îi prezintă pe cei mai buni absolvenți din generația lor | Laura Elena Ionașcu, medie finală 9,79 (2021): Cred că notele din timpul facultății pot fi, într-o anumită măsură, indicatori pentru performanța pe care o vei avea în practică, dar succesul profesional nu este determinat de acest aspect. De o importanță majoră sunt și abilitățile practice dobândite, competențele personale, abilitățile de comunicare, de relaționare, de organizare
    Arbitrajul KELAG-Kärntner Elektrizitäts-Aktiengesellschaft and others v. Romania intra în linie dreaptă după ce părțile și-au ales arbitrii. România a mers pe mâna unui avocat cu o bogată experiență în comerț internațional, care a lucrat timp de 20 de ani pentru guvernul mexican
    BizLawyer îi prezintă pe cei mai buni absolvenți din generația lor | Ion Arhiliuc a trecut Prutul pentru a studia Dreptul la Iași și a fost unul dintre cei mai buni absolvenți din generația anului 2021, cu nota 9,60: ‘Media a atras anumite oportunități. Apreciez că România oferă toate oportunitățile necesare unui profesionist, însă depinde de fiecare dacă uzează de aceste pârghii’
    Pe masa de lucru a avocaților Mitel & Asociații au ajuns proiecte legate de protecția datelor cu caracter personal din ce în ce mai sofisticate. Mădălina Mitel, Partener: Data Protection a devenit o practică de sine stătătoare la nivelul societății noastre, iar mandatele primite sunt dintre cele mai diverse și provocatoare
     
    Citeste pe SeeNews Digital Network
    • BizBanker

    • BizLeader

        in curand...
    • SeeNews

      in curand...