ZRP
Tuca Zbarcea & Asociatii

Asocierea in participatiune si insolventa asociatului lider

27 Februarie 2019   |   Radu Damaschin, Partener, Departament Litigii - NNDKP

Dacă insolvența este nu doar o sancțiune, ci și un remediu, atunci raporturile juridice supuse procedurii de insolvență ar trebui interpretate într-o manieră de natură să salvgardeze în egală măsură interesul economic și social. Atunci când acest lucru este posibil, obiectul/scopul asocierii trebuie încurajat să se realizeze.

Radu Damaschin, Partener, Departament Litigii - NNDKP

 
 
Asocierea în participațiune reprezintă un mecanism juridico-economic menit să faciliteze realizarea unor activități și operațiuni pentru care niciunul dintre asociați, luat separat, nu ar avea anvergura și mijloacele necesare îndeplinirii lor în bune condiții.

Din punct de vedere juridic, în majoritatea cazurilor, această construcție se dovedește extrem de suplă și eficientă atât în privința modului de funcționare a răspunderii față de creditori, cât și sub aspectul desocotirii între asociați. Există totuși o împrejurare în care funcționarea unei asemenea forme de asociere este pusă la grea încercare. Atât juridic, cât și economic, insolvența asociatului lider, căci despre ea este vorba, poate antrena un efect de domino de natură să conducă la blocarea unor proiecte majore, pentru care, chiar și în aceste circumstanțe dificile, ar exista suficiente resurse pentru o finalizare corespunzătoare.



Insolvența este un incident cu consecințe multiple și imprevizibile, motiv pentru care nici nu vom încerca să surprindem toate posibilele complicații pe care un astfel de eveniment le-ar putea crea în funcționarea acestei forme de asociere.

Totuși, pornind de la aceasta premisă generală, vom încerca să analizăm o ipoteză punctuală, respectiv în ce măsură după deschiderea procedurii de insolvență asupra asociatului lider, societatea bancară la care este deschis contul asocieri1este sau nu îndreptățită să înghețe/indisponibilizeze soldul contului afectat relației cu beneficiarul operațiunii pentru care respectiva asociere a fost constituită.



Descoperă oportunitățile de recrutare de pe LegiTeam! GRATUIT.



Înainte de a împărtăși punctul nostru de vedere asupra problemei mai sus indicate, vom expune pe scurt  regulile generale care guvernează instituția asocierii în participațiune în dreptul românesc:

a)      asocierea în participațiune este contractul prin care o persoană acordă uneia sau mai multor persoane o participație la beneficiile și pierderile operațiunii pe care o întreprinde (art. 1949 Cod civil); Contractul este unul intuitu personae, iar regulile care guvernează raporturile dintre asociați sunt stabilite de către părți;

b)     asocierea nu poate dobândi personalitate juridică, iar în relația cu terții nu reprezintă o entitate diferită de cea a asociaților (art. 1951 Cod Civil);

c)      oricare dintre membrii asocierii, chiar atunci când acționează în numele asocierii, contractează și își asumă obligații față de terți în nume propriu, iar nu în numele asocierii (art. 1953 Cod civil);

d)     terții nu au niciun drept față de asociere, ci exclusiv față de asociatul cu care au contractat; atunci când asociatul care contractează cu terții a creat aparența că acționează în numele asocierii, asociații sunt solidar responsabili față de respectivii terți;

e)      asocierea nu va dobândi niciodată un drept de proprietate asupra bunurilor dobândite în cursul asocierii, titularii acestui drept rămânând întotdeauna asociații;

f)       din punct de vedere fiscal, veniturile și cheltuielile asocierii sunt reflectate separat pentru fiecare membru, proporțional cu cota de participare în asociere;

g)      din punct de vedere contabil, liderul asocierii va conduce contabilitatea asocierii în mod separat de propria contabilitate.

În legătura cu activele (în sens larg) afectate operațiunii, putem distinge între următoarele categorii:

Pe de o parte, avem bunurile pe care asociații le afectează îndeplinirii scopului asocierii (echipamente, mașini, licențe etc). Aceste bunuri, în măsura în care părțile nu convin prin acordul de consorțiu să devină bunuri proprietate comună a membrilor, sau eventual ale asociatului lider (lucru care în practică nu se întâmplă), rămân în proprietatea membrilor asocierii. În reglementarea  anterioară, respectiv Codul comercial din 1887, regula era aceea că  participanții nu au niciun drept de proprietate asupra lucrurilor puse în asociațiune, chiar dacă au fost procurate de dânșii2. Pornind de la rațiunea asocierii în participațiune, în vechea reglementare se considera că „lucrurile aduse de asociatul secret trec în proprietatea asociatului fățiș (lider in actuala reglementare n.n.). Acest principiu, înscris în art. 254 alin. 1, se bazează pe voința presupusă a asociaților, care contractând o asociațiune în participațiune, în scopul de a realiza un câștig, au înțeles să dea asociatului fățiș (lider) și mijloacele cu care să ajungă la acest rezultat - în primul rând dreptul de a dispune  în mod liber de lucrurile aduse în asociațiune”.

În ceea ce privește bunurile corporale sau necorporale pe care asocierea (prin membrii săi) le-a dobândit sau urmează să le dobândească din operațiunea desfășurată, întrucât asocierea nu are personalitate juridică, acestea sunt înregistrate pe numele și în contabilitatea asociatului lider. Între membrii asocierii, regulile de funcționare sunt reglementate prin acordul de asociere. În situația în care unul dintre asociați nu-și respectă obligațiile asumate, ceilalți pot să-și valorifice întotdeauna drepturile proprii pe calea dreptului comun.

Revenind la situația premisă, se poate observa că suma de bani aflată în contul asocierii la data deschiderii procedurii împotriva asociatului lider corespunde acestei ultime categorii de bunuri. În aceeași categorie intră, în mod evident, și sumele de bani datorate  asocierii și care ar urma să fie plătite în contul acesteia după data deschiderii procedurii.

În ceea ce privește creditorii asocierii/asociaților, identificăm de asemenea două categorii:

Pe de o parte, avem creditorii care contractează cu liderul asocierii sau cu oricare dintre asociații acestuia, când aceștia acționează în mod explicit în numele asocierii. În funcție de solvabilitatea asociaților, acești creditori pot alege să urmărească pe oricare dintre membrii asocierii. În privința acestei categorii de creditori, devin aplicabile prevederile art. 1953 alin. 4 Cod civil, potrivit căruia „orice clauză din contractul de asociere care limitează răspunderea asociaților față de terți este inopozabilă acestora. Mai exact, în raport cu această categorie de creditori, legea exclude orice derogare de la principiul solidarității răspunderii asociaților.

De cealaltă parte, creditorii personali ai asociaților  (în speță, interes prezintă doar creditorii personali ai liderului) sunt acei creditori al căror drept a luat naștere fie din acte și fapte juridice străine de asociere și de operațiunile pe  care aceasta din urmă le întreprinde, fie din acte și fapte juridice în legătură cu obiectul asocierii, însă fără ca asociatul cu care s-a contractat s-o fi făcut în numele asocierii. În privința acestor categorii de creditori, opinia noastră este aceea că aceștia nu ar trebui sa fie incluși în categoria terților de care vorbește art. 1953 alin. 4 Cod civil anterior citat. În privința acestora, acordul de asociere reprezintă un fapt juridic ale cărui existență și efecte juridice nu pot fi ignorate. Argumentul principal pe care îl aducem în favoarea acestei interpretări ar fi acela că această categorie de creditori nu ar trebui să beneficieze de regimul de favoare al răspunderii specifice asocierii în participațiune atât timp cât creanța lor nu are ca factor generator un raport juridic legat de realizarea obiectului asocierii. Mai exact, această categorie de creditori (ai asociatului lider) nu poate avea în cadrul insolvenței acestuia mai multe drepturi decât cele de care ar fi beneficiat în afara acestei proceduri speciale.



Intră pe
www.in-houselegal.ro pentru a vedea opiniile unor profesioniști care ocupă poziții de top în companii importante, urmărește temele dezvoltate de avocați sau membri ai comunității in-house și propune subiecte. Suntem alături de tine!


Acestei interpretări i s-ar putea obiecta că în cadrul unei proceduri colective și unitare unul și același bun nu poate avea două regimuri juridice diferite: bun al asociatului lider supus insolvenței față de creditorii asocierii și, în aceleași timp, bun care nu face parte din activul procedurii, prin raportare la creditorii personali ai liderului asocierii.

Fără îndoială, această posibilă obiecție ar merita o discuție separată mai amplă. În acest context, ne limităm doar să menționăm că aceste pretinse inconveniențe nu sunt în realitate mai mari decât cele specifice situației pe care o implică, de exemplu, constatarea simulației în raport de o anumită operațiune juridică. Actul public este inopozabil părții care a solicitat și obținut confirmarea simulației și în același timp deplin opozabil tuturor celorlalți terți.

Întorcându-ne la scopul declarat al demersului nostru, arătăm că de cele mai multe ori, indisponibilizarea de către societatea bancară a sumelor de bani aflate în contul asocierii (deschis pe numele lider) la data deschiderii procedurii de insolvență are consecințe dramatice din perspectiva șanselor reale ca asocierea în sine sau, după caz, asociatul/asociații liderului falit să surmonteze dificultățile financiare și să permită în mod real continuarea operațiunii/contractului pentru care respectiva asociere a fost creată. În practică, la baza unei astfel de decizii stă argumentul că bunurile (în sens larg) rezultate din operațiunea pentru care asocierea a fost constituită, sunt, așa cum am precizat deja, înregistrate pe numele liderului și reflectate în propria contabilitate, creându-se practic o aparență de proprietate în favoarea sa.

Pornind de la aceasta aparență, societățile bancare (la care contul asocierii este deschis pe numele liderului), ca de altfel și unii administratori judiciari consideră că bunurile asocierii sunt bunurile liderului falit, cu consecința că acestea pot fi valorificate în condițiile specifice procedurii insolvenței, bazându-se inclusiv pe prevederile art. 1953 alin. 4 Cod civil. În acest context, întotdeauna extrem de dramatic, intervine temerea că orice eliberare de sume către ceilalți asociați conform prevederilor acordului de consorțiu i-ar expune față de ceilalți creditori, respectiv ca aceștia ar putea să regreseze împotriva lor pentru încălcarea regulilor specifice insolvenței (și asocierii în participațiune).

Fără să ignorăm rațiunea pentru care legiuitorul a optat pentru soluția legislativă de la art. 1953 alin. 4 Cod civil, cel puțin în situația care face obiectul analizei, aplicarea corectă a acestei dispoziții legale implică în opinia noastră, în mod necesar și prealabil, lămurirea înțelesului exact al noțiunii de „terți” care ar trebui să fie beneficiarii efectivi ai protecției legale. În ce ne privește, tindem să credem că obiectivul urmărit prin instituirea acestei reguli a fost protejarea creditorilor asocierii, adică a acelor persoane care își asuma riscul să contracteze cu un vehicul fără personalitate juridică și patrimoniu propriu și eventual fără posibilitatea reală de a cunoaște raporturile juridice dintre asociați. Față de formularea textului legal citat, ni se pare firesc ca prin „terți” să se înțeleagă numai creditorii asocierii.

În ipoteza analizată, mai exact în cadrul contractului de cont curent, banca nu este un creditor al asocierii. Ea este în principal un depozitar al unui bun fungibil, deci un debitor al asocierii. Or, dacă art. 1953 reglementează modul de funcționare a răspunderii juridice, o astfel de reglementare nu poate fi interpretată decât restrictiv. Din această perspectivă, considerăm că banca ar trebui să elibereze asociaților solvabili cota lor din soldul contului, cu atât mai mult atunci când acordul de consorțiu, deci cota de împărțire a riscurilor și beneficiilor, îi este pe deplin cunoscută. Insolvența liderului nu poate și nu ar trebui să constituie cauză de încetare/împiedicare de facto a funcționării asocierii, cu atât mai mult cu cât sumele de bani aflate în contul asocierii (și care s-ar cuveni celorlalți asociați) ar fi măcar parțial suficiente să asigure finanțarea activităților și operațiunii pentru care asocierea a fost creată. Blocarea integrală a acestor sume echivalează în marea majoritate a cazurilor cu blocarea asocierii înseși, în condițiile în care starea de insolvență a liderului asocierii poate să aibă cauze total străine de operațiunile/activitatea asocierii.

Același raționament ar putea fi valorificat și în relația dintre beneficiar, bancă și asociați după deschiderea procedurii de insolvență pentru sumele care se cuvin asocierii din executarea respectivei acțiuni/operațiuni. Pentru plata prețului, beneficiarul este debitor al asocierii, iar nu creditor. Într-adevăr, pentru această ipoteză, soluția juridică este mai simplă întrucât argumentului anterior, care rămâne pe deplin valabil, i se mai adaugă încă unul. După deschiderea procedurii de insolvență împotriva asociatului lider, plățile corespund activității curente, motiv pentru care acestea trebuie să se desfășoare după aceleași mecanisme stabilite anterior insolvenței.

Așa cum am menționat și anterior, în raport de numărul creditorilor și natura creanțelor, problema în sine pare a fi una extrem de controversată. Totuși, îmbrățișarea fără nuanțări a soluției majorității societăților bancare/administratorilor judiciari se dovedește extrem de contraproductivă, nu doar din punct de vedere juridic. Dacă insolvența este nu doar o sancțiune, ci și un remediu, atunci raporturile juridice supuse procedurii de insolvență ar trebui interpretate într-o manieră de natură să salvgardeze în egală măsură interesul economic și social. Atunci când acest lucru este posibil, obiectul/scopul asocierii trebuie încurajat să se realizeze.



1. Prin cont al asocierii, înțelegem contul bancar deschis pe numele asociatului lider în care sunt virate de către beneficiar sumele datorate asocierii.

2. Codul comercial adnotat, Editura Tribuna Craiova 1994, p. 294.
 
 

PNSA

 
 

ARTICOLE PE ACEEASI TEMA

ARTICOLE DE ACELASI AUTOR


 

Ascunde Reclama
 
 

POSTEAZA UN COMENTARIU


Nume *
Email (nu va fi publicat) *
Comentariu *
Cod de securitate*







* campuri obligatorii


Articol 30 / 11896
 

Ascunde Reclama
 
BREAKING NEWS
ESENTIAL
LegiTeam: Zamfirescu Racoţi & Partners recrutează Paralegal
Transferurile de proprietate și închirierile, cea mai mare pondere în mandatele echipei de Real Estate de la Radu & Asociații, în ultimele luni. Lucian Vițelaru, Senior Managing Associate, explică la ce se uită investitorii și ce precauții își iau bancile care finanțează proiectele
Cei mai buni avocați de Banking & Finance, recomandați de Legal 500 în ediția 2019. Cu ce proiecte au punctat firmele evidențiate și avocații listați
The European Legal 500, ediția 2019 | Cele mai bune firme de avocatură din România, în 15 arii de practică. NNDKP, ŢZA, PeliFilip, CMS și PNSA s-au distanțat de pluton. Cine sunt avocații considerați ‘Leading individuals’ și ‘Next Generation’
Mihai Mareș, singurul avocat român din elita “Leading individuals” – Legal 500 EMEA 2019, remarcat pentru practica “white-collar crime” | Avocatul la care trebuie să te duci, în România, pentru infracțiuni legate de criminalitatea gulerelor albe
Nestor Nestor Diculescu Kingston Petersen anunță formalizarea Centrului de Excelență în Litigii Fiscale (NNDKP CELF)
Noerr își consolidează departamentul de taxe, prin cooptarea a doi membri noi
Practica de Banking & Finance din KPMG Legal a reprezentat aproximativ 50% din totalul veniturilor societății de avocatură. Laura Toncescu, Partener KPMG în România: În afară de tranzacții și finanțări, un factor de succes a fost orientarea noastra spre zona de FinTech
RTPR Allen & Overy a asistat Barclays Bank PLC în calitate de aranjor pentru Alpha Bank România în cadrul primului program de emisiuni de obligațiuni ipotecare din România. A fost o tranzacție extraordinar de complexă și solicitantă, spun avocații
Clifford Chance Badea a asistat Alpha Bank România la lansarea primului program de emisiune de obligațiuni ipotecare realizată de un emitent român. Ce avocați au făcut parte din echipă
Echipa de Real Estate a BSMP lucrează în cinci proiecte de achiziție a unor terenuri din București pe care se vor construi birouri și ansambluri rezidențiale. Daniela Milculescu, Partener: Suntem implicați și într-o serie de discuții privind potențiale tranzacții pe piața hotelieră
Țuca Zbârcea & Asociații, desemnată „Firma cea mai inovatoare din România” în cadrul IFLR Europe Awards
 
Citeste pe SeeNews Digital Network
  • BizBanker

  • BizLeader

      in curand...
  • SeeNews

    in curand...