Confidențialitate vs. Transparență și termenul de contestare în achiziții publice. Armistițiul CJUE

Context factual

Ulterior finalizării procedurii de atribuire, operatorii economici implicați în procedura au dreptul să analizeze dosarul achiziției publice. Astfel, ofertanții declarați necâștigători pot analiza documentele și pot adopta astfel o decizie informată cu privire la oportunitatea de a formula sau nu o contestație.

În practică, autoritățile contractante răspund însă diferit la cererile de acordare a accesului la dosarul achiziției publice. Unele autorități acorda acces nestingherit la toate ofertele și documentele de evaluare (mai rar). Alte autorități acordă acces strict la informațiile care nu au fost declarate confidențiale de către ofertanți, însă acordă acces la toate documentele de evaluare și răspunsurile la clarificări (cel mai des). Arareori însă autoritățile procedează corect, și anume analizează declarațiile de confidențialitate și restricționează accesul strict la informațiile din oferte/clarificări și chiar din documentele de evaluare cu privire la care ofertanții au demonstrat în mod corespunzător caracterul confidențial.

Așadar, în practică, accesul la dosarul achiziției publice este de multe ori restrâns nejustificat de autoritatea contractantă. În astfel de cazuri, este practic încălcat atât principiul transparenței, cât și accesul la un remediu efectiv al ofertanților care se simt nedreptățiți de deciziile adoptate de autoritatea contractantă în procesul de evaluare. Sentimentul de nedreptate este augmentat de frustrarea necunoașterii conținutului ofertelor concurente, de cele mai multe ori, fără o justificare concretă a restricționării acestui drept.

Concluziile CJUE

Trei dintre concluziile CJUE în Cauza C-54/21 prezintă un interes deosebit cu privire la modalitatea de echilibrare în procedurile de achiziție publică a interesului privat (confidențialitatea unei părți din ofertă), pe de o parte, și a interesului public (transparența și  accesul efectiv la remedii care asigura o corectă cheltuire a banului public), pe de alta parte.

În ceea ce privește modalitatea de legiferare de către statele membre, Curtea a statuat că legislația națională în materie de achiziții publice nu poate impune ca informațiile transmise de ofertanți autorităților contractante să fie publicate în mod integral sau comunicate celorlalți ofertanți, cu singura excepție a secretelor comerciale. Totodată, nu este conformă cu legislația europeană practica autorităților contractante de a accepta în mod sistematic cererile de tratament confidențial cu titlu de secret comercial (articolul 18 (1) și articolul 21 (1) coroborate cu articolul 50 (4) și cu articolul 55 (3) din Directiva 2014/24/UE).

Practica CNSC

Practica recentă a Consiliului¹ are deja în vedere această hotărâre, ale cărei concluzii au fost implementate, în esență, astfel:

§  Consiliul este competent să decidă în ce măsură și potrivit căror modalități se impune garantarea confidențialității și a secretului acestor informații, în lumina cerințelor unei protecții juridice efective și a respectării dreptului la apărare al părților în litigiu (Hotărârea din 14 februarie 2008, cauza C-450/06);

§  simpla declarare de către un ofertant a unei informații drept confidențiale nu conduce automat la restricționarea accesului, constatarea caracterului confidențial fiind supusă deciziei ulterioare a autorității contractante și, eventual, celei a instanței care efectuează controlul deciziilor acesteia (Hotărârea din 7 septembrie 2021, CJUE s-a pronunțat în cauza C-927/19,  concluziile formulate de Avocatul General în cauza C-927/19);

§  Consiliul nu este abilitat să se pronunțe cu privire la respectarea/ nerespectarea prevederilor legale cu privire la accesul la dosarul achiziției publice de către autorități contractante, ci doar instanța de judecată competentă; Consiliul poate însă decide el însuși să acorde accesul la dosar în baza legislației privind remediile;

§  contestarea integrală și generică a evaluării tehnice/financiare, urmând ca motivele concrete să fie prezentate ulterior studiului în fața Consiliului nu reprezintă o motivare concreta a contestației și nici nu generează obligația Consiliului de a solicita completarea motivării cu depășirea principiului disponibilității;

§  calea de atac prevăzută de legislația remediilor este doar contestația, reglementată distinct de concluziile scrise; termenul de contestație începe să curgă nu de la data primirii deciziei, ci de la data luării la cunoștință a motivelor pertinente ale deciziei contestate, care garantează că ofertantul contestator a avut cunoștință sau a putut să aibă cunoștință despre eventuale încălcări care viciază o astfel de decizie (Hotărârea din 24 Februarie 2022, cauza C-532/20); contestația se formulează cu respectarea condițiilor prevăzute de lege, inclusiv prin constituirea unei (N.B. noi) cauțiuni; 

Într-una din cauzele soluționate de Consiliu (nu cunoaștem însă considerentele sau criticile din plângere), Curtea de Apel București a menținut soluția organismului administrativ-jurisdicțional. Aceeași instanță pare însă să aplice diferit concluziile CJUE din cauza C-54/21 și a constatat că se impune a se recunoaşte dreptul de a supune instanţei naţionale analiza criticilor invocate la CNSC prin concluziile scrise, în privinţa acestora nefiind aplicabilă inadmisibilitatea criticilor formulate prin concluziile scrise².

Mecanismul propus de Consiliu pentru implementarea concluziilor CJUE, deși are aceeași finalitate – analiza criticilor formulate după studiul dosarului achiziției publice –, are un pronunțat caracter discriminatoriu pentru contestatorii aflați în această situație: constituirea de două ori a cauțiunii. Deja vătămați suplimentar prin îngrădirea accesului la dosar în fața autorităților contractante, astfel de operatori economici se văd nevoiți să imobilizeze lichidități importante (o singură cauțiune poate ajunge și la 2.000.000 lei, deci un maxim de 4.000.000 lei – peste 800.000 Euro) doar pentru a avea șansa analizei criticilor formulate.

În aceste condiții, este cu adevărat accesul la remedii unul efectiv?

Nu cumva deschide o astfel de practică o portiță autorităților contractante pentru a dubla cuantumul cauțiunilor (oricum deja nejustificat de ridicat) prin refuzul de a da acces la dosarele de achiziție publică? Aceasta cu atât mai mult cu cât sancționarea unui refuz eventual nejustificat poate fi efectuată doar de instanța de judecată în cadrul procedurilor privind accesul la informațiile de interes public, departe de celeritatea specifică materiei achizițiilor publice și care riscă să primească o rezoluție chiar și după executarea contractelor?

Câtă vreme dreptul procesual civil național permite repunerea în termen, care este motivul pentru care Consiliul nu dispune repunerea în termenul de contestare pentru criticile care nu au putut fi inițial formulate din cauza restricționării în mod greșit a accesului la anumite informații? Aceasta cu atât mai mult cu cât o eventuală repunere în termen limitat față de aceste critici s-ar efectua în cadrul unei contestații deja formulate, ar deveni parte integrantă din aceasta și nu ar mai necesita o operațiune de conexare ulterioară a două căi de atac formulate de aceeași parte împotriva, de cele mai multe ori, aceluiași raport al procedurii.

Fata de caracterul decisiv al accesului la dosarul achiziției publice în economia temeiniciei căilor de atac, ar fi utilă parcurgerea demersurilor pentru lămurirea modului de implementare a Deciziei CJUE, astfel încât dreptul la remedii să fie într-adevăr efectiv și nediscriminatoriu. 

În cadrul proceselor în curs aflate în etapa plângerilor, ar putea fi avută în vedere sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție pentru pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor chestiuni de drept.

De asemenea, în cazul în care practica în materie se va dovedi contradictorie, sesizarea Avocatului Poporului ar putea determina solicitarea ca Înalta Curte de Casație și Justiție să se pronunțe în cadrul unui recurs in interesul legii  asupra problemelor de drept care au fost soluţionate diferit de instanţele judecătoreşti.

În afara acestora, operatorii economici ar putea sesiza Comisiei Europene această practică care incalca dreptul Uniunii Europene, similar plangerii formulate cu privire la garantia de buna conduita (https://www.avocat-achizitii-publice.ro/2014/12/sesizarea-formulata-de-vass-lawyers-cu-privire-la-garantia-de-buna-conduita-connduce-la-actiuni-concrete-din-partea-comisiei-europene/).