I.                   Contextul ultimelor modificări ale cadrului normativ în materie societară

Cu titlu preliminar, înainte de a aprofunda analiza prevederilor Directivei Mobilitate, astfel cum aceasta a fost transpusă în legislația națională, este important de menționat faptul că, la nivelul cadrului normativ românesc în materie societară, au fost transpuse de-a lungul anilor 2022 și 2023 o serie de reforme, astfel cum acestea au fost adoptate la nivelul legislației Uniunii Europene.

Amintim că, din 22 iulie 2022, o nouă lege a Registrului Comerțului a fost adoptată, Legea nr. 265/2022 privind registrul comerțului și pentru modificarea și completarea altor acte normative cu incidență asupra înregistrării în registrul comerțului („Legea nr. 265/2022”) transpunând prevederile așa-numitei Directive Digitalizare (Directiva nr. 2019/1151 a Parlamentului European și a Consiliului din 20 iunie 2019 de modificare a Directivei 2017/1132 în ceea ce privește utilizarea instrumentelor și a proceselor digitale în contextul dreptului societăților comerciale).

Un an mai târziu, în legislația românească a fost instituit și cadrul legal cu privire la operațiunile de fuziune, divizare și transformare transfrontalieră prin adoptarea Legii nr. 222/2023 pentru modificarea și completarea Legii societăților nr. 31/1990 („Legea Societăților”), precum și a Legii nr. 265/2022 („Legea nr. 222/2023”), în vigoare începând cu data de 23 iulie 2023. Legea nr. 222/2023 are drept scop transpunerea Directivei Mobilitate.

Din acest punct de vedere, conform prevederilor Directivei Mobilitate, Statele Membre aveau obligația de a asigura intrarea în vigoare a actelor cu putere de lege și a actelor administrative necesare pentru a se conforma Directivei Mobilitate (i.e., deci atât implementarea în legislația națională a Directivei Mobilitate, cât și asigurarea cadrului instituțional adecvat pentru aplicarea practică a acesteia) până la data de 31 ianuarie 2023.

Pachetul de legi amintite mai sus reprezintă efortul statului român de aliniere a legislației românești la noile reglementări în materie societară adoptate la nivelul Uniunii Europene, odată cu modificările aduse Directivei nr. 1132/2017 privind anumite aspecte ale dreptului societăților comerciale.

II.                   Noul cadru legal privind fuziunile transfrontaliere în România

Procedura fuziunii transfrontaliere era reglementată în cadrul legal românesc încă dinainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 222/2023. Directiva Mobilitate a introdus conceptele de divizare transfrontalieră prin înființarea unei societăți și de transformare transfrontalieră, ca opțiuni de reorganizare la nivelul Uniunii Europene și al Asociației Europene a Liberului Schimb.

Cele mai importante modificări aduse procedurii deja reglementate de fuziune transfrontalieră constau în:

2.1.            Societăți care nu intră în sfera de aplicare

·                Societățile reglementate de Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 32/2012 privind organismele de plasament colectiv în valori mobiliare și societățile de administrare a investițiilor, precum și pentru modificarea și completarea Legii nr. 297/2004, de Legea nr. 74/2015 privind administratorii de fonduri de investiții alternative, de Legea nr. 24/2017 privind emitenții de instrumente financiare și operațiuni de piață, de Legea nr. 126/2018 privind piețele de instrumente financiare, de Legea nr. 243/2019 privind reglementarea fondurilor de investiții alternative și pentru modificarea și completarea unor acte normative;

·                Societățile care fac obiectul instrumentelor, competențelor și mecanismelor de rezoluție, al măsurilor de redresare și rezoluție și al măsurilor de prevenire a crizelor prevăzute de Legea nr. 312/2015 privind redresarea și rezoluția instituțiilor de credit și a firmelor de investiții, precum și pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul financiar;

·                Societățile care se află în curs de lichidare și care au început să distribuie activele către asociați;

·                Societățile aflate într-o procedură de insolvență sau de prevenire a insolvenței reglementată de Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, și operațiunile de fuziune supuse Regulamentului (CE) nr. 2157/2001 al Consiliului din 8 octombrie 2001 privind statutul societății europene (SE), publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, seria L, nr. 294 din 10 noiembrie 2001;

2.2.            Reglementarea unor noi situații în care procedura fuziunii transfrontaliere poate fi aplicată

·                Situația în care una sau mai multe societăți, dintre care cel puțin două sunt guvernate de legislația a două state membre diferite, sunt dizolvate fără a intra în lichidare și transferă totalitatea activelor și pasivelor lor unei alte societăți, în schimbul repartizării către asociații societății/ societăților absorbite de acțiuni, părți sociale sau titluri de valoare reprezentând capitalul social la societatea absorbantă și, eventual, al unei plăți în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acțiunilor, părților sociale sau altor titluri de valoare reprezentând capitalul social astfel repartizate – societatea absorbantă nu este o societate nou-constituită în urma fuziunii transfrontaliere, ci o societate preexistentă; și

·                Situația în care una sau mai multe societăți își transferă, ca urmare a dizolvării fără lichidare, toate activele și pasivele unei alte societăți existente, societatea absorbantă, fără emiterea de noi acțiuni, părți sociale sau alte titluri de valoare reprezentând capitalul social de către societatea absorbantă, cu condiția ca o persoană să dețină direct sau indirect totalitatea acțiunilor, părților sociale sau altor titluri de valoare reprezentând capitalul social al societăților care fuzionează sau cu condiția ca asociații societăților care fuzionează să dețină acțiunile, părțile sociale sau alte titluri de valoare reprezentând capitalul social în aceeași proporție în toate societățile care fuzionează – o societate, în calitate de asociat unic, deține 100% din capitalul social atât al societății absorbante, cât și al societății/ societăților absorbite sau două sau mai multe societăți dețin în aceeași proporție capitalul social atât al societății absorbante, cât și al societății/ societăților absorbite, motiv pentru care, în această situație, fuziunea transfrontalieră se implementează fără emisiunea unor noi părți sociale, acțiuni sau altor titluri de valoare;

2.3.            Aprobarea de către adunarea generală extraordinară a acționarilor – Reglementarea expresă în atribuțiile adunării generale extraordinare a acționarilor de a aproba fuziunea transfrontalieră;

2.4.            Includerea unor noi elemente obligatorii pe care proiectul comun de fuziune transfrontalieră trebuie să le prevadă

·                Orice avantaje speciale acordate administratorilor ori directorilor sau, după caz, membrilor consiliului de supraveghere ori directoratului;

·                Prețul acțiunilor, părților sociale sau altor titluri de valoare reprezentând capitalul social pentru situația în care asociații își exercită dreptul de retragere din societate, precum și adresa de e-mail la care asociații pot transmite declarația de retragere;

·                Orice garanții acordate creditorilor, precum garanții reale sau personale;

·                Anexarea situațiilor financiare întocmite în vederea fuziunii, aprobate și auditate potrivit legii, ce nu pot fi mai vechi de 6 luni înainte de data proiectului de fuziune, potrivit art. 251²⁴ alin. (2) din Legea Societăților;

2.5.            Instituirea unor măsuri suplimentare de protecție a asociaților, creditorilor și salariaților societăților participante la fuziunea transfrontalieră

·                Instituirea obligației administratorilor sau, după caz, membrilor directoratului fiecăreia dintre societățile participante la fuziune de a întocmi un raport, cu două secțiuni, una destinată asociaților și cealaltă destinată angajaților, sau două rapoarte distincte în care explică și justifică aspectele juridice și economice ale fuziunii transfrontaliere, explicând și implicațiile pentru salariați;

Renunțarea la întocmirea raportului/ secțiunii din raport destinată asociaților este posibilă doar în anumite cazuri speciale, cum ar fi situația societăților cu răspundere limitată cu asociat unic sau situația în care toți asociații au convenit să renunțe la întocmirea raportului, iar renunțarea la raportul/ secțiunea din raport destinată angajaților este posibilă în situația în care activitatea societăților participante la fuziune și, dacă este cazul, a filialelor acestora este derulată exclusiv de către administratori sau, după caz, de membrii consiliului de administrație ori, după caz, de membrii consiliului de supraveghere și ai directoratului;

·                Reglementarea formalităților de publicitate a proiectului comun de fuziune transfrontalieră și a anexelor acestuia, precum și a raportului administratorilor prin punerea lor la dispoziția asociaților și angajaților cel puțin în format electronic prin afișare pe pagina de internet a societății sau prin transmitere pe cale electronică, însoțit de o notificare în acest sens;

·                Instituirea dreptului angajaților sau reprezentanților salariaților societăților participante la fuziune de a transmite opinii cu privire la raportul administratorilor, precum și a asociaților, creditorilor și angajaților sau reprezentanților salariaților de a formula observații cu privire la proiectul de fuziune;

·                Reglementarea procedurii de retragere a asociaților care nu au votat în favoarea hotărârii adunării generale prin care a fost aprobată fuziunea transfrontalieră și de cumpărare a acțiunilor, părților sociale sau altor titluri de valoare deținute de către aceștia, instituindu-se astfel un mecanism suplimentar de protecție a asociaților/ acționarilor minoritari;

·                Instituirea unei proceduri prealabile de acordare a garanțiilor pentru creditorii societăților participante la fuziune a căror creanțe sunt anterioare datei efectuării publicității proiectului comun de fuziune transfrontalieră și nescadente la acea dată, și care sunt nemulțumiți de garanțiile acordate prin proiectul comun de fuziune transfrontalieră – art. 251³¹ prevede un termen de 45 de zile de la data efectuării publicității proiectului în care creditorii respectivi au dreptul de a notifica societatea și de a solicita acordarea de garanții adecvate, precum și un termen de 15 zile de răspuns al societății;

Numai în situația în care creditorul respectiv nu consideră adecvate garanțiile acordate și dacă dovedește, în mod rezonabil, că fuziunea afectează șansele de acoperire a creanței, se poate adresa instanței pentru obligarea societății la acordarea de garanții adecvate, într-un termen de decădere de 3 luni de la data efectuării publicității proiectului comun de fuziune transfrontalieră.

III.                   Aspecte practice legate de implementarea unei fuziuni transfrontaliere în România

În ceea ce privește implementarea unei fuziuni transfrontaliere în România potrivit noilor prevederi, observăm că noul cadru legislativ încă are anumite lacune și că lipsesc informații/ instrucțiuni cu privire la înregistrările ce trebuie realizate la Oficiul Registrului Comerțului din România.

Abia din luna aprilie 2024 este disponibilă pe website-ul Oficiului Național al Registrului Comerțului¹ și lista de documente necesare în procedura fuziunii transfrontaliere, precum și în procedurile divizării și transformării transfrontaliere, actualizată conform prevederilor Legii nr. 222/2023. Cu toate acestea, observăm anumite „scăpări” în listă, precum trimiterea la articolele 251⁵ și 251⁶ din Legea Societăților în legătură cu anumite documente care trebuie depuse în susținerea cererii, articole ce au fost abrogate odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 223/2023.

Având în vedere noutatea cadrului legislativ în această materie, în continuare atragem atenția asupra unor importante aspecte practice în procedura de fuziune transfrontalieră:

3.1.            Situațiile financiare întocmite în vederea fuziunii

Potrivit prevederilor art. 251²⁴ alin. (1) lit. k) din Legea Societăților, proiectul comun de fuziune transfrontalieră trebuie să menționeze data situațiilor financiare ale societăților participante care au fost folosite pentru a se stabili condițiile fuziunii, așa-numita dată de referință a situațiilor financiare ale fuziunii.

Totodată, se mai menționează în art. 251²⁴ alin. (2) teza a II-a că se atașează proiectului comun de fuziune transfrontalieră situațiile financiare întocmite în vederea fuziunii, aprobate și auditate potrivit legii, ce nu pot fi mai vechi de 6 luni înainte de data proiectului de fuziune.

Prin urmare, se pune întrebarea dacă situațiile financiare întocmite în vederea fuziunii, aprobate și auditate potrivit legii, ce nu pot fi mai vechi de 6 luni înainte de data proiectului de fuziune care trebuie anexate proiectului comun de fuziune transfrontalieră sunt aceleași sau pot fi diferite de situațiile financiare ale societăților participante la fuziune care sunt folosite pentru a se stabili condițiile fuziunii.

Se poate observa că din dispozițiile Legii Societăților nu reiese în mod clar dacă o societate din România implicată într-o procedură de fuziune transfrontalieră poate utiliza situațiile financiare anuale (chiar dacă acestea sunt mai vechi de 6 luni) pentru calculele în vederea fuziunii (e.g., rata de schimb a acțiunilor/ părților sociale), însă trebuie să atașeze proiectului de fuziune situații financiare auditate, nu mai vechi de 6 luni, sau trebuie utilizate aceleași situații financiare inclusiv pentru calculele în vederea fuziunii.

Nici Directiva Mobilitate nu oferă răspunsul la această întrebare, întrucât prevederile acesteia nu instituie o cerință în ceea ce privește vechimea situațiilor financiare utilizate, ori necesitatea ca acestea să fie auditate și nu face referire la cerința ca acestea să fie atașate proiectului comun de fuziune transfrontalieră. De asemenea, art. 122 intitulat „Proiect comun de fuziune transfrontalieră” al Directivei Mobilitate, în traducerea în limba română prevede că proiectul comun de fuziune transfrontalieră trebuie să cuprindă cel puțin „datele din contabilitatea societăților comerciale care fuzionează, utilizate pentru stabilirea condițiilor fuziunii transfrontaliere”.

Întrucât termenul de „date din contabilitate” nu este un termen juridic sau contabil consacrat în legislația din România, pentru scopul acestei analize am avut în vedere și varianta în limba engleză a Directivei Mobilitate care se referă la „dates of the merging companies’ accounts used to establish the conditions of the cross-border merger”, astfel că suntem de părere că sintagma „date din contabilitate” are mai degrabă semnificația „data situațiilor financiare”.

Prin comparație, legislația din Austria nu prevede în cazul fuziunilor transfrontaliere o limitare temporală cu privire la situațiile financiare folosite pentru scopul calculelor în vederea fuziunii, însă există o cerință legală de a se pune la dispoziția asociaților/ acționarilor societății din Austria implicată în fuziune o balanță contabilă intermediară nu mai veche de 6 luni (pentru scop de informare/ transparență), balanță ce nu se atașează proiectului comun de fuziune transfrontalieră în mod obligatoriu.

Acest aspect este deosebit de important, întrucât ține de validitatea conținutului proiectului comun de fuziune transfrontalieră și a implicațiilor și efectelor procedurii de fuziune în sine. În practică, întrucât Legea Societăților nu prevede posibilitatea renunțării la cerința anexării situațiilor financiare întocmite în vederea fuziunii, aprobate și auditate potrivit legii, ce nu pot fi mai vechi de 6 luni înainte de data proiectului de fuziune, respectiv posibilitatea de a decide folosirea unor situații financiare mai vechi de 6 luni, întocmirea unor situații financiare cu scop special implică resurse de timp și de bani semnificative, în special la societăți de mari dimensiuni și/sau supuse obligației legale sau convenționale de audit.

De asemenea, utilizarea datei situațiilor financiare întocmite în vederea fuziunii, aprobate și auditate potrivit legii, ce nu pot fi mai vechi de 6 luni înainte de data proiectului de fuziune, limitează semnificativ implementarea procedurii, întrucât prin complexitatea acesteia, întocmirea și pregătirea tuturor informațiilor și documentelor necesare pentru semnarea proiectului comun de fuziune transfrontalieră la nivelul tuturor jurisdicțiilor implicate poate depăși 6 luni.

În încercarea noastră de a solicita clarificări privind cele de mai sus, Oficiul Registrului Comerțului și-a declinat competența, menționând că solicitarea ar trebui adresată Ministerului Finanțelor, fiind vorba de un aspect ce ține de situațiile financiare.

Având în vedere cele de mai sus, considerăm că o instrucțiune prin intermediul căreia să se clarifice acest aspect ar trebui să fie emisă cât de curând posibil. Prin lista de documente pusă la dispoziție de Oficiului Național al Registrului Comerțului pe website-ului său, autoritatea face trimitere la art. 251⁶ din Legea Societăților (abrogat prin intermediul Legii nr. 223/2023) în ceea ce privește situațiile financiare întocmite în vederea fuziunii, aprobate și auditate potrivit legii, prin urmare, acest aspect esențial al procedurii rămâne deschis interpretărilor.

3.2.            Formalitățile de publicare a proiectului comun de fuziune transfrontalieră

Directiva Mobilitate, în art. 123 intitulat „Publicitate”, prevede că statele membre se asigură că societatea comunică proiectul comun de fuziune transfrontalieră și notificarea prin care se informează asociații, creditorii și reprezentanții angajaților societății care fuzionează sau, în cazul în care nu există astfel de reprezentanți, angajații înșiși, în registrul statului membru al fiecăreia dintre societățile care fuzionează. De asemenea, Directiva Mobilitate prevede și posibilitatea publicării documentelor mai sus menționate pe pagina de internet a societăților participante la fuziune.

Spre deosebire de prevederile Legii Societăților în vigoare înainte de adoptarea Legii nr. 222/2023, care făceau referire expresă la posibilitatea publicării proiectului comun de fuziune transfrontalieră în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, actualele prevederi ale Legii Societății (în forma după transpunerea Directivei Mobilitate) nu mai prevăd în mod expres această posibilitate.

Astfel, potrivit art. 251²⁸ alin. (1) din Legea Societăților, cu cel puțin o lună înainte de data întrunirii adunării generale convocate pentru aprobarea fuziunii transfrontaliere, fiecare dintre societățile persoane juridice române, participante la fuziunea transfrontalieră, depune la Oficiul Registrului Comerțului proiectul comun de fuziune transfrontalieră, însoțit de o declarație privind modalitatea de publicare a proiectului de fuziune și o notificare prin care se informează asociații, creditorii și reprezentanții angajaților societăților care fuzionează sau, în cazul în care nu au fost desemnați reprezentanți, angajații înșiși că pot prezenta observații cu privire la proiectul de fuziune transfrontalieră, precum și declarația pe propria răspundere a administratorilor prin care confirmă că, potrivit datelor deținute și verificărilor efectuate în baza principiului prudenței și diligenței bunului administrator, situația financiară a societății participante la fuziune, la data declarației, asigură executarea obligațiilor față de asociați și creditori decurgând din fuziunea transfrontalieră.

Legea Societăților prevede și posibilitatea publicării documentelor mai sus menționate pe pagina de internet a societății participante la fuziune. În acest caz, la registrul comerțului se depune un înscris care conține principalele informații menționate și în proiectul de fuziune, însoțit de documentele menționate mai sus.

De asemenea, art. 251²⁸ alin. (6) mai prevede că proiectul comun de fuziune transfrontalieră sau, după caz, înscrisul amintit mai sus se publică și în Buletinul electronic al registrului comerțului.

Pentru a elimina orice dubiu, raportat la descrierea procedurii de fuziune transfrontalieră disponibilă pe website-ul Oficiului Național al Registrului Comerțului, modalitățile privind realizarea formalităților de publicitate sunt clar delimitate la: (a) publicitatea proiectului de fuziune prin Buletinul Electronic al Registrului Comerțului; și (b) publicitatea proiectului de fuziune prin utilizarea paginii proprii de internet a societății participante la fuziune, fiind așadar eliminată necesitatea publicării și în Monitorul Oficial al României a proiectului de fuziune transfrontalieră.

3.3.            Procedura de eliberare a certificatului prealabil fuziunii transfrontaliere

Observăm că formularul cererii de eliberare a certificatului prealabil fuziunii transfrontaliere nu a fost încă pus la dispoziția publicului de către Oficiul Național al Registrului Comerțului.

De asemenea, în practică se observă că termenele acordate de către registratori pentru soluționarea cererii de eliberare a certificatului prealabil fuziunii sunt stabilite încă de la început la maximul prevăzut de lege, anume 3 luni, deși legea prevede că „termenul de evaluare a cererii de emitere a certificatului prealabil fuziunii transfrontaliere nu poate depăși 3 luni de la data depunerii acesteia”.

Cu toate acestea, în funcție de rapiditatea cu care Oficiul Național al Registrului Comerțului obține de la autoritățile relevante documentele² necesar a fi obținute din oficiu, termenul de soluționare se poate modifica din oficiu și poate fi mai scurt.

Aducem aminte însă că termenul poate fi prelungit cu încă 3 luni în situații excepționale, precum existența unor indicii de fraudă sau abuz.

În ceea ce privește comunicarea certificatului prealabil fuziunii prin intermediul sistemului de interconectare a registrelor conform Legii Societăților, ONRC comunică certificatul prealabil fuziunii către oficiul registrului comerțului competent al statului în care este înregistrată societatea absorbantă, în situația unei proceduri de fuziune transfrontalieră în care societatea absorbită este înregistrată în România.

Cu toate acestea, ONRC solicită certificatele prealabile fuziunii eliberate chiar de ONRC pentru înregistrarea efectelor fuziunii transfrontaliere (la nivelul societății absorbante, respectiv al societății nou-înființate cu sediul social în România). Certificatul prealabil fuziunii eliberat de ONRC trebuie depus de către solicitant în susținerea cererii finale de înregistrare a efectelor fuziunii în fotocopie certificată olograf de către titular privind conformitatea cu originalul.

IV.                   Concluzii

Având în vedere obligația statului român de transpunere a Directivei Mobilitate până la data de 31 ianuarie 2023, a fost de înțeles necesitatea de transpunere rapidă a prevederilor relevante în legislația națională, asigurând astfel societăților din România accesul la opțiunile de reorganizare din Uniunea Europeană. Pe de altă parte, modalitatea de transpunere a Directivei Mobilitate se dovedește a fi în mare parte o preluare în mod direct a prevederilor acesteia, fiind omise anumite aspecte care ridică probleme de implementare practică.

Având în vedere că o reorganizare transfrontalieră implică mai multe etape în fața mai multor autorități din state diferite, suntem optimiști că aspectele semnalate mai sus vor fi adresate de legiuitor și autoritățile de implementare, pentru a avea o procedură cât mai clară și eficientă.