Cuantificarea prejudiciilor: O privire de ansamblu asupra dobânzii prealabile atribuirii daunelor în arbitrajul și litigiile internaționale – Partea a doua. Rata de dobândă utilizată

Luna trecută, în seria Cuantificarea prejudiciilor, am adus în discuție dobânda prealabilă atribuirii daunelor, abordând două dintre cele trei aspecte de luat în considerare atunci când se estimează cuantumul prejudiciului: perioada de calcul adecvată și determinarea frecvenței de calcul a dobânzii. Aspectul care se impune a fi supus discuției se referă la rata dobânzii pentru care instanțele ar trebui să opteze atunci când acordă dobânda prealabilă atribuirii. Câteva abordări sunt descrise în continuare.

Lars Wiechen, Partener coordonator consultanță financiară Deloitte România, s-a alăturat comunității experților cu un proeminent profil profesional care scriu în ^BizLawyer și continuă seria analizelor referitoare la Cuantificarea prejudiciilor. După primele articole, intitulate ”Analiza profiturilor pierdute (1)”, ”Cuantificarea prejudiciilor și evaluarea de întreprinderi. O abordare comparativă (2)” și ”O privire de ansamblu asupra dobânzii prealabile atribuirii daunelor în arbitrajul și litigiile internaționale – Partea întâi”, Lars Wiechen semnează azi încă un material din această serie.

A. Rata de bază fără risc (eng. „risk-free rate”)

Aceasta reprezintă rentabilitatea care poate fi obținută în urma investiției în valori mobiliare al căror risc de incapacitate de plată și corelare cu rentabilitatea altor investiții sunt nule. În mod obișnuit, ratele de bază fără risc se bazează pe rentabilitatea titlurilor de stat pe termen lung emise de guvernele cotate triplu A („AAA”). Ipoteza de lucru în determinarea ratei de bază fără risc presupune că scopul calculării dobânzii este exclusiv acela de a ține cont de intervalul de timp pentru care se calculează prejudiciul, în vreme ce reclamantul nu suportă niciun risc, întrucât valoarea daunelor nu este afectată de nicio circumstanță economică. Această ipoteză prezintă anumite lacune, deoarece (1) prejudiciile sunt incerte, (2) se neglijează potențialul risc de neplată al pârâtului și (3) simpla atribuire a acestei rate ar compensa reclamantul la o valoare sub nivelul cuvenit, întrucât acesta ar fi putut investi fondurile de care a fost privat într-un mod mai atractiv.

B. Costul capitalului împrumutat al reclamantului

Adepții acestei modalități susțin că, atât timp cât comiterea faptei ilicite nu a împiedicat reclamantul să finanțeze o investiție, atunci cel mai probabil aceasta a determinat reclamantul să se îndatoreze suplimentar. În consecință, pentru a poziționa reclamantul în situația anterioară comiterii faptei ilicite, pârâtul ar trebui să despăgubească reclamantul printr-o sumă calculată ținând cont de costul împrumutării de către reclamant a unor fonduri suplimentare. Acest cost însă nu reflectă legătura directă dintre prejudiciu și rata dobânzii. Potențialii creditori ar solicita o rată a rentabilității pe baza structurii de capital a reclamantului și pe riscul de neplată al acestuia. În cazul în care costul capitalului împrumutat al reclamantului este mai mare decât rata dobânzii negarantată a pârâtului, acesta din urmă ar trebui să compenseze reclamantul pentru riscurile necorelate cu litigiul și pe care acesta îl transferă noilor investitori. În schimb, în cazul în care rata dobânzii specifică reclamantului este mai mică decât costul împrumutului negarantat al pârâtului, noii creditori nu își vor asuma în întregime riscul de neplată al pârâtului, iar reclamantul va păstra o parte din acest risc.

C. Rentabilitatea indicelui de piață și alte rate de dobândă la piață

Reclamanții pretind să fie despăgubiți prealabil atribuirii la o rată de dobândă pe care ar fi obținut-o în cazul în care ar fi investit într-un portofoliu de acțiuni diversificat. Explicația constă în faptul că reclamantul ar fi putut distribui câștigurile acționarilor, care le-ar fi reinvestit la rândul lor. Randamentul portofoliului de piață reflectă rentabilitatea pe care un investitor într-un portofoliu diversificat ar obține-o în mod rezonabil pe piață. Aceasta însă nu reflectă riscul implicit al pârâtului. În majoritatea cazurilor, instanțele atribuie reclamantului o dobândă determinată pe baza unei rate practicate în piață, aplicând sau nu o marjă specifică dobânzilor la împrumuturile interbancare, fără a cuantifica riscul aferent litigiilor ca risc al împrumuturilor interbancare pe termen scurt.

D. Randamentul capitalului solicitat de reclamant (costul capitalului propriu)

Raționamentul de la baza atribuirii dobânzii sub forma acestei rate constă în faptul că, dacă reclamantul ar fi fost despăgubit la data vătămării, ar fi putut investi fondurile în propria afacere. Randamentul pe care afacerea îl generează reprezintă, prin urmare, cea mai bună cuantificare a sumei pierdute de către reclamant din pricina întârzierii investiției. În particular, costul capitalului propriu recompensează reclamantul pentru costurile de oportunitate ale acestuia, și anume acelea de a plasa fondurile de care a fost privat în cea mai bună investiție alternativă. După cum a fost anterior menționat, utilizarea rentabilității capitalului reclamantului ca rată de dobândă prealabilă atribuirii ar compensa în exces reclamantul dacă acesta fi o societate cotată la bursă. În cazul unei societăți cotate la bursă, atribuirea costurilor de oportunitate este discutabilă, îndeosebi dacă aceasta are un istoric de rezultate în scădere sau negative. În arbitrajul de investiții, costul capitalului propriu aplicat de regulă include și o primă de risc de țară, un risc acceptat de către investitor în mod voluntar. Atribuirea dobânzii sub forma costului capitalului propriu ar transfera riscul investiției de la investitor spre țară, ceea ce ar compensa reclamantul în exces.

E. Costul mediu ponderat al capitalului solicitat de reclamant (CMPC)

Dobânda prealabilă atribuirii determinată sub forma costului capitalului propriu al reclamantului urmărește să îl despăgubească pe acesta pentru costul blocării capitalului său. Pentru o societate îndatorată, această rată reprezintă costul mediu ponderat al capitalului (CMPC sau eng. WACC). Conform adepților acestei abordări, CMPC compensează reclamantul pentru costul finanțării care să acopere fondurile de care acesta a fost privat prin comiterea faptei ilicite de către pârât. Ca randament al capitalului propriu, CMPC reflectă costul de oportunitate și poate fi considerat drept randamentul minim solicitat, întrucât niciun investitor rațional nu ar investi într-un proiect care generează un randament mai mic decât costurile sale. În ceea ce privește limitările acestei abordări, se aplică aceleași ca în abordarea prezentată anterior.

F. Rata de dobândă negarantată a pârâtului

Cel mai semnificativ risc în cazul atribuirii unui prejudiciu constă în incapacitatea de plată a pârâtului. Ca atare, o rată adecvată ar trebui să compenseze reclamantul atât pentru plata de către pârât efectuată cu întârziere, cât și pentru riscul de neplată. Această abordare tratează prejudiciul reclamantului ca un împrumut forțat acordat de către acesta în cuantum egal cu prejudiciul produs de către pârât. Atât în literatura economică, cât și în cea juridică, această teorie este denumită „teoria împrumutului contractat sub coerciție” (eng, coerced loan theory) și este supusă unor limitări, precum ipoteza conform căreia reclamantul este o societate cotată la bursă care are acces imediat la piețele de capital. Aceasta implică faptul că reclamantul nu are de ce să renunțe la alte oportunități lucrative de investiții după data încălcării, deoarece ar fi putut împrumuta sumele direct din piața de capital. În cele mai multe dintre cazuri, societățile cotate la bursă nu pot să se finanțeze în cuantumul de care au fost private cu scopul de a urmări o investiție alternativă. Cu toate acestea, teoria împrumutului contractat sub coerciție pare a fi mai convingătoare decât celelalte, în pofida limitărilor sale.

Este important de reținut că abordările de mai sus sunt selective, lista acestora prezentată în articolul de față nefiind exhaustivă.

În concluzie, dobânda prealabilă atribuirii joacă un rol semnificativ în stabilirea cuantumului final al daunelor în arbitrajele internaționale și litigii. Odată ce perioada de calcul adecvată a fost determinată, identificarea unei rate a dobânzii corespunzătoare constituie următoarea etapă. În urma analizării câtorva dintre ele, se poate opina că în practică nu există o normă de aplicare a unei rate de dobândă anume.