ZRP
Tuca Zbarcea & Asociatii

Obținerea ilegală de fonduri (art. 306 C.pen). Sensul sintagmei ‘finanțări obținute sau garantate din fonduri publice’

07 Decembrie 2022   |   Prof. univ. dr. Valerian Cioclei - Avocat, partener of counsel ZRVP

Pentru rezolvarea acestei probleme este necesară, mai întâi, lămurirea unor aspecte conceptuale legate de latura obiectivă a infracțiunii (pct. I), după care se impune un examen succint al doctrinei și practicii judiciare în materie (II).

 
 
Într-o cauză aflată în curs de urmărire penală, am fost confruntat cu următoarea problemă de drept: „Dacă se poate reține săvârșirea infracțiunii de obținere ilegală de fonduri, prevăzută și pedepsită de art. 306 Cod penal, în cazul în care fapta de folosire ori prezentare de documente sau date false, inexacte ori incomplete, este realizată în legătură strictă cu atribuirea unui contract de prestări servicii plătite din bugetul unei unități administrativ-teritoriale (primărie), în cadrul unei proceduri de licitație”?

Problema de drept avută în vedere presupune a se constata dacă, în ipoteza dată, sunt sau nu  îndeplinite condițiile de tipicitate obiectivă, pentru existența infracțiunii de obținere ilegală de fonduri prevăzută de art. 306 C.pen. Pentru rezolvarea acestei probleme este necesară, mai întâi, lămurirea unor aspecte conceptuale legate de latura obiectivă a infracțiunii (pct. I), după care se impune un examen succint al doctrinei și practicii judiciare în materie (II).


I. Lămurirea unor aspecte conceptuale legate de latura obiectivă a infracțiunii de obținere ilegală de fonduri

Infracțiunea prevăzută de art. 306 din Codul penal1 are ca element material o acțiune ce constă în „folosirea ori prezentarea de documente sau date false, inexacte ori incomplete”. Condiția atașată elementului material (și care întregește latura obiectivă a infracțiunii) este ca fapta să se realizeze: „pentru primirea aprobărilor sau garanțiilor necesare acordării finanțărilor obținute sau garantate din fonduri publice”.  Urmarea imediată a infracțiunii constă într-un rezultat. Astfel, fapta va reprezenta infracțiune numai dacă „are ca rezultat obținerea pe nedrept a acestor fonduri”.

Din conținutul laturii obiective a infracțiunii, indicat anterior, ceea ce interesează în prezenta analiză este condiția atașată elementului material. În esență, această condiție (redată integral mai sus) se referă la două ipoteze: finanțări obținute din fonduri publice și finanțări garantate din fonduri publice. După cum se observă, ambele ipoteze au la bază conceptul de finanțare (finanțări) și, ambele se raportează la sintagma fonduri publice.

Termenul finanțare nu este explicat în Codul penal și nu există o definiție a acestuia nici în legislația financiară. Mai mult, în doctrina de specialitate s-a subliniat că nici sintagma „finanțe publice” nu beneficiază de o definiție: „Deși o conțin în chiar denumirea lor, niciuna din legile finanțelor publice – Legea finanțelor publice și Legea finanțelor publice locale – nu definesc sintagma „finanțe publice” și nu o folosesc decât într-un context limitat”2.

În aceste împrejurări, va trebui să avem în vedere sensul comun al noțiunii de finanțare, adică: „Alocare de fonduri (s.n.) din surse particulare, ale bugetului de stat sau de la organisme și organizații internaționale, în scopul creării și funcționării unei întreprinderi, unui organism sau pentru aplicarea unei politici economice”3. Termenul are și un sinonim în vorbirea curentă, respectiv: subvenționare4. În limbajul economic întâlnim o definiție asemănătoare dar restrictivă, deoarece se referă doar la fonduri nerambursabile: „Finanțare. Operație de punere la dispoziția (s.n.) persoanelor juridice sau fizice a unor fonduri bănești din anumite resurse si în condiții bine determinate pentru scopuri precise și cu titlu nerambursabil”5.

Având în vedere cele de mai sus, prima ipoteză, respectiv finanțări obținute din fonduri publice, se referă la alocarea, la punerea la dispoziție de fonduri publice unei persoane fizice sau juridice, în anumite condiții și cu anumite scopuri (eventual obligații) dar fără a exista, în schimb, o contraprestație. Că respectivele fonduri urmează să fie restituite sau că ele au fost acordate cu titlu nerambursabil, nu prezintă relevanță în acest context.

În privința celei de a doua ipoteze, respectiv finanțări garantate din fonduri publice lucrurile sunt mai simple. Pe de-o parte, deoarece am lămurit deja conceptul de finanțare, pe de altă parte, deoarece ne putem raporta la noțiunile de „garantat” și „garanție”, care au o explicație legală în art. 2 lit. g) și h) din O.U.G. nr. 64/2007, privind datoria publică6. Din definițiile redate integral în nota de subsol rezultă, în esență, că garanția reprezintă angajamentul asumat în numele statului, de către Guvern sau de către unitățile administrativ-teritoriale, de a plăti obligațiile neonorate ale persoanei juridice pentru care se prevede ca rambursarea finanțării garantate de stat să se facă din veniturile proprii. Ținând cont și de sensul dat anterior finanțării, rezultă că sintagma finanțări garantate din fonduri publice se referă la acele alocări de fonduri (altele decât cele publice) pentru care există o garanție de plată din partea statului, în cazul în care beneficiarul fondurilor nu își respectă obligația de rambursare a acestora.

Noțiunea de fonduri publice este definită și explicată în detaliu, atât în Legea finanțelor publice, cât și în Legea finanțelor publice locale7. Din perspectivă juridică, „un prim criteriu de delimitare a fondurilor publice va fi dat de apartenența acestora la patrimoniul unei persoane juridice de drept public, respectiv al unei autorități sau instituții publice. Prin  folosirea acestui criteriu juridic al patrimoniului căruia îi aparțin fondurile, vor fi calificate drept fonduri publice sumele aflate în patrimoniul unei persoane juridice de drept public, respectiv în patrimoniul statului, al unei unități administrativ-teritoriale (s.n.), respectiv al unei autorități publice sau unei instituții publice (cu personalitate juridică)”8. Din perspectiva prezentei analize, este interesant unul dintre criteriile secundare pentru identificarea fondurilor publice, analizat în doctrina de specialitate, respectiv criteriul destinației fondurilor, în cazul transferului unor sume de bani din patrimoniul unei persoane juridice de drept public în patrimoniul unei peroane private: „ Astfel, dacă transferul se face cu titlul de împrumut sau drept contraprestație pentru îndeplinirea unor obligații de către persoana privată (cum ar fi plata de către persoana de drept public a unor servicii prestate (s.n.) sau a unor bunuri livrate sau lucrări executate de către persoana privată, realizarea de către persoana de drept public a unui aport la capitalul social al unei peroane private în schimbul dobândirii de părți sociale sau acțiuni etc.) sumele încasate de persoana privată își pierd caracterul de fonduri publice”9.  În schimb, în ipoteza în care sumele transferate „au o destinație predeterminată, care corespunde satisfacerii unui interes public și este reglementată de lege, sumele respective își păstrează caracteristica de fonduri publice”10. În esență, legat de problema de drept în discuție, este de reținut că există două ipoteze: prima - sumele încasate de persoana privată de la o persoană juridică de drept public, cu titlu de plată a unor servicii, își pierd caracterul de fonduri publice; a doua - sumele încasate cu o destinație predeterminată, spre exemplu o finanțare, își păstrează caracteristica de fonduri publice. Tocmai această caracteristică justifică protecție specială acordată de legiuitor prin articolul 306 din Codul penal, doar în cazurile ce se înscriu în a doua ipoteză.

Recapitulând, vom observa că, deși plățile efectuate din bugetul unei unități administrativ-teritoriale (primărie), în baza unui contract de prestări servicii, provin din fonduri publice, ele nu reprezintă finanțări obținute din fonduri publice și nici finanțări garantate din fonduri publice. Ca atare, în astfel de situații, nu este îndeplinită condiția atașată elementului material al laturii obiective a infracțiunii prevăzute de art. 306 Cod penal. Altfel spus, nu sunt îndeplinite condițiile de tipicitate obiectivă, pentru existența infracțiunii.

Deși apreciez că lămurirea aspectelor conceptuale rezolvă problema de drept ridicată, pentru rigoare, voi face și un scurt examen al doctrinei și practicii în materie.

II. Doctrina și practica judiciară în materie

În literatura de specialitate s-a precizat faptul că: „Infracțiunea prevăzută de art. 306 C.pen., care sancționează obținerea ilegală de fonduri publice, este o incriminare nouă în Codul penal. Modelul îl constituie însă infracțiunea cuprinsă în art.181 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, text care face referire la obținerea fără drept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau bugetele administrate de aceasta sau în numele ei (...) Diferența dintre cele două infracțiuni este dată de sursa fondurilor obținute în mod fraudulos: dacă această sursă este reprezentată de bugetul general al Uniunii Europene, fapta va fi încadrată în norma specială, în schimb dacă va fi vorba de alte fonduri decât cele europene, se va reține infracțiunea prevăzută de art. 306 C.pen. În cazul în care sunt prejudiciate ambele fonduri, se va reține doar infracțiunea din legea specială, astfel cum s-a stabilit de instanța supremă prin hotărâre dată în recurs în interesul legii”11. Faptul că pentru prejudicierea ambelor fonduri se poate reține o singură infracțiune, așa cum a decis instanța supremă, este o dovadă a faptului că infracțiunea prevăzută de art. 306 din Codul penal, ca și modelul din care a fost inspirată, are ca scop protejarea fondurilor destinate finanțărilor efectuate în baza unor proiecte de sprijinire, de investiții.

Doctrina și practica judiciară au identificat în mod corect obiectul ocrotirii penale în cazul infracțiunii din legea specială, sesizând că este vorba despre fonduri acordate (alocate) deci, practic, de finanțări care provin din bugetul U.E.: „Obiectul juridic principal al infracțiunii prevăzute de art. 181 din Legea nr. 78/2000 este reprezentat de relațiile sociale privind interesele financiare ale Uniunii Europene, a căror normală desfășurare presupune buna credință și corectitudinea în obținerea ori reținerea fondurilor sau activelor acordate (s.n.) din bugetul Uniunii Europene sau din bugetele asimilate”12. Din toate exemplele date rezultă că este vorba de fonduri de finanțare, de investiții13. Aceeași accepțiune este dată și în definirea legală a fondurilor publice naționale aferente fondurilor europene, unde se vorbește despre, „ asigurarea cofinanțării, plata prefinanțării”, 14 etc.  Toate exemplele din practica judiciară cu privire la art. 181 din Legea nr. 78/2000 se referă la fonduri din bugetul UE care au ca scop realizarea de finanțări și investiții în diferite domenii: Fondul european de garantare agricolă, Fondul european agricol pentru dezvoltare, Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european, Fondul de coeziune etc15.

La același gen de fonduri (cu diferența că sunt publice, adică interne) se referă și art. 306 C.pen. În doctrină se fac referiri la programe sau proiecte de finanțare cum ar fi: „Programul o familie o casă, Programul de stimulare a înnoirii Parcului auto național, Programul Casa verde, Programul pentru dezvoltarea abilităților antreprenoriale în rândul tinerilor și facilitarea accesului acestora la finanțare etc., programe sau proiecte prioritare pentru economia românească”16. În practica judiciară, același gen de fonduri provenind de la același tip de proiecte au fost avute în vedere la reținerea infracțiunii de obținere ilegală de fonduri17.   

În schimb, s-a pronunțat o soluție de clasare, într-o cauză similară cu cea la care se referă problema de drept în discuție: ‘Soluția de clasare întemeiată pe dispozițiile art. 16 lit. b teza a II-a Cod procedură penală se referă la infracțiunile de obținere ilegală de fonduri și tentativă la obținere ilegală de fonduri și au în vedere aceeași stare de fapt ca în cauza de față. În motivare s-a reținut că „ nu se poate reține fapta prevăzută la art. 306 Cod penal întrucât în speță nu ne aflăm în prezența acordării unei finanțări obținute sau garantate din fonduri publice, faptele reținute fiind în legătură strictă cu atribuirea unor contracte de prestări servicii plătite din bugetul Consiliului Județean Bihor” (..) „ documentele și înscrisurile false au fost prezentate doar pentru îndeplinirea condițiilor de participare la licitațiile organizate în vederea atribuirii celor două contracte, nu pentru a obține în mod fraudulos finanțări din fonduri publice” ’18.

În sinteză: din punct de vedere conceptual, deși plățile efectuate din bugetul unei unități administrativ-teritoriale (primărie), în baza unui contract de prestări servicii, provin din fonduri publice, ele nu reprezintă finanțări obținute din fonduri publice și nici finanțări garantate din fonduri publice; doctrina și practica judiciară în materie confirmă atât implicit, cât și explicit (vezi soluția de clasare) acest punct de vedere.

În concluzie, în opinia mea, soluția la problema de drept ridicată este următoarea: Nu se poate reține săvârșirea infracțiunii de obținere ilegală de fonduri, prevăzută și pedepsită de art. 306 Cod penal, în cazul în care fapta de folosire ori prezentare de documente sau date false, inexacte ori incomplete, este realizată în legătură strictă cu atribuirea unui contract de prestări servicii plătite din bugetul unei unități administrativ-teritoriale (primărie), în cadrul unei proceduri de licitație, deoarece nu sunt întrunite condițiile de tipicitate obiectivă pentru existența infracțiunii.



[1] Art. 306. Obținerea ilegală de fonduri. (1) Folosirea ori prezentarea de docu­mente sau date false, inexacte ori incomplete, pentru primirea aprobărilor sau garanțiilor necesare acordării finanțărilor obținute sau garantate din fonduri publice, dacă are ca rezultat obținerea pe nedrept a acestor fonduri, se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani. (2) Tentativa se pedepsește.

[2] S. Gherghina, Drept financiar public, ed. 2, Ed. C.H. Beck, 2020, p. 21.

[3]
https://dexonline.ro/definitie/finan%C8%9Bare/675759

[4]
https://dexonline.ro/definitie/finan%C8%9Bare  

[5]
http://www.dictionar-economic.contabilitateafirmei.ro/

[6] „g) garantat - persoana juridică pentru care se prevede ca rambursarea finanțării garantate de stat să se facă din veniturile proprii, fără a afecta bugetul de stat, sau, în cazul garanțiilor acordate unităților administrativ-teritoriale, se prevede ca rambursarea să se facă din bugetele locale, precum și din veniturile operatorilor economici și ale serviciilor publice din subordinea unităților administrativ-teritoriale care beneficiază de garanțiile acordate de către acestea, pentru care se prevede ca rambursarea să se facă din surse proprii; h) garanție - angajamentul asumat în numele și în contul statului de către Guvern, prin Ministerul Economiei și Finanțelor, sau de către unitățile administrativ-teritoriale, prin autoritățile administrației publice locale, în calitate de garant, de a plăti la scadență obligațiile neonorate ale garantatului, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență”.

[7] A se vedea în acest sens art. 2 alin. (1) pct. 27 din Legea nr. 500/2002, respectiv art. 2 alin. (1) pct. 32 din Legea nr. 273/2006.

[8] S. Gherghina, op.cit. p. 23.

[9] Idem, p. 25.

[10] Idem, p. 26.

[11] G. Bodoroncea, în G. Bodoroncea, V. Cioclei, I. Kuglay, L.V. Lefterache, T. Manea, I. Nedelcu, F.M. Vasile, G. Zlati, Codul penal, Comentariu pe articole, ed.3, Ed. C.H.Beck, 2020, p. 1447, 1448, cu referire la I.C.C.J., Completul competent să judece recursul în interesul legii, Decizia nr. 4/2016.

[12] G. Anghel-Tudor, Protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene prin mijloace de drept penal, Ed. C.H. Beck, 2021, p. 205, cu referire la I.C.C.J., Completul competent să judece recursul în interesul legii, Decizia nr. 4/2016.

[13] Idem, p. 208 și urm.

[14] Idem p. 215, cu referire la art. 2 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 66/2011, privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

[15] În acest sens și pentru amănunte a se vedea G. Anghel-Tudor, op. cit. p. 210 și p. 220 și urm.

[16] I. Pascu, P. Buneci, B. Buneci, Drept penal partea specială, Volumul II, Ed. Hamangiu, 2020, p. 118.

[17] A se vedea în acest sens, spre exemplu, G. Bodoroncea, op. cit. p. 1448, cu referire la C.A. Timișoara, Secția penală, decizia nr. 927/2015.

[18] Judecătoria Oradea, secția penală, sentința nr. 1354 din 17 noiembrie 2021, disponibilă pe
https://lege5.ro/App/Hotarare/gi3tcmbqgaydambqge4tcmrug4ya/ 


 
 

PNSA

 
 

ARTICOLE PE ACEEASI TEMA

ARTICOLE DE ACELASI AUTOR


 

Ascunde Reclama
 
 

POSTEAZA UN COMENTARIU


Nume *
Email (nu va fi publicat) *
Comentariu *
Cod de securitate*







* campuri obligatorii


Articol 2911 / 8804
 

Ascunde Reclama
 
BREAKING NEWS
ESENTIAL
Cei mai buni profesioniști în domeniul brevetelor, văzuți de ”IAM Patent 1000 - 2024” | ZRVP, NNDKP și Răzvan Dincă & Asociaţii au cea mai bună poziționare, iar Mușat & Asociații și Baciu Partners sunt în prim plan. Ce firme au cei mai mulți avocați listați și ce spun clienții despre aceștia
Departamentul de Dispute Resolution contribuie cu peste 80% la cifra de afaceri a firmei Șerban & Asociații și este de așteptat ca veniturile să crească anul acesta. Casa de avocați este în discuții pentru preluarea unor mandate de arbitraj internațional | Radu Șerban (Partener): ”Volumul de muncă a fost unul intens, atât pe latura de penal a departamentului, cât și pe cea de civil, iar gradul de sofisticare este unul foarte ridicat”
Cum lucrează echipele din practica de Dispute Resolution de la Băiculescu și Asociații, ce mandate gestionează și care sunt proiectele reprezentative în care asistă clienții | Vasile Băiculescu, Managing Partner: ”Anul trecut a fost unul crucial, societatea noastră prosperând în acest domeniu mai mult decât oricând, atât prin îmbogățirea substanțială a portofoliului de clienți, cât și prin rezultatele obținute în dosare. În 2024, asistăm la o clară continuare a evoluției”
CMS îl promovează pe Andrei Cristescu în poziția de Counsel în cadrul biroului din România. Horea Popescu (Managing Partner): Andrei reflectă perfect valorile CMS, mai ales prin munca sa în echipă și implicarea în mentoratul colegilor juniori
Băncilă, Diaconu și Asociații SPRL a asistat Goodpack SRL, societate parte din portofoliul CEECAT Capital, în procesul de achiziție a Paccor Romania SRL
Wolf Theiss a asistat fondurile Cerberus Capital Management și Revetas Capital în legătură cu vânzarea complexului de birouri The Landmark din București. Partenerul Ileana Glodeanu a coordonat echipa multidisciplinară de avocați
Cine sunt și cum gândesc profesioniștii evidențiați de Legal 500 în GC Powerlist Romania | De vorbă cu Ștefania Andruhovici, Directorul Departamentul Juridic - Electrica SA: „Misiunea de a promova principii sănătoase se extinde dincolo de cadrul biroului, datoria noastră fiind aceea de a fi, prin tot ceea ce facem, un exemplu pentru cei din jur”
Cel mai amplu domeniu de master din România și din istoria învățământului juridic superior românesc, la Facultatea de Drept din Universitatea București. Anul acesta vor fi 14 programe, unele derulate în colaborare cu instituții de învățământ din străinătate | Prof. univ. dr. Răzvan Dincă, decanul Facultății: “Atunci când comunicarea în domeniile la care se referă specializarea se face, din cauza caracterului lor global, în limba engleză, organizăm și noi programele în limba engleză pentru administrarea corectă a terminologiei juridice specifice”
Filip & Company a asistat AROBS la cea mai mare operațiune de majorare de capital a unei companii de tehnologie listată la BVB. Olga Niță, partenerul care a coordonat echipa de proiect: ”Operațiunea nu doar că subliniază angajamentul față de creștere și inovație, dar contribuie semnificativ la dezvoltarea și consolidarea pieței noastre de capital”
RTPR alături de Global Records, compania independentă de top de muzică dance din CEE, la semnarea parteneriatul strategic cu Believe, una dintre cele mai importante companii de muzică digitală din lume
RMGC a pus deoparte 1,5 milioane de dolari pentru anularea deciziei în litigiul tranșat în favoarea României și pentru recuperarea costurilor generate de procedura de arbitraj | Cererea de anulare a fost depusă la secretarieatul ICSID. Compania vrea să lupte în instanță și pentru licența de exploatare de la Roșia Montană, anulată de ANRM luna trecută
Popescu & Asociații își extinde echipa de profesioniști și anunță cooptarea în structura de conducere a avocatului Bogdan ILEA, fost secretar de stat în Ministerul Justiției, care va coordona practica de Regulatory, Government & Public Affairs | Octavian POPESCU, Managing Partner: ”Profesionalismul și dedicarea sa sunt aliniate perfect cu valorile noastre”
 
Citeste pe SeeNews Digital Network
  • BizBanker

  • BizLeader

      in curand...
  • SeeNews

    in curand...