ZRP
Tuca Zbarcea & Asociatii

Când reglementările 5G afectează operatorii mobili | Căi de atac legale în conformitate cu legislația națională și Convenția Europeană a Drepturilor Omului

13 Iulie 2020   |   Gelu Maravela (Founding Partner), Ioana Ivașcu (Senior Associate) și Ada Pascu (Senior Associate) - MPR Partners I Maravela Popescu & Asociații

Pentru a atenua riscurile unor litigii lungi și costisitoare și/sau întârzieri semnificative în implementarea rețelelor 5G în România și/sau prețuri prohibitive pentru serviciile 5G, care vor fi eventual suportate de către contribuabili și consumtatori, România ar trebui să analizeze cu atenție, din perspectivă legală, orice măsură restrictivă ar intenționa să adopte.

Gelu Maravela (Founding Partner), Ioana Ivascu (Senior Associate) si Ada Pascu (Senior Associate) - MPR Partners I Maravela Popescu & Asociatii

 
 

1.                   Context

Astfel cum recenta pandemie ne-a arătat, lumea actuală se bazează în totalitate pe buna funcționare a sectorului comunicațiilor electronice. Comunicarea joacă un rol important în zilele noastre atât pentru cetățeni, companii, cât și pentru autoritățile publice, iar implementarea tehnologiei 5G va crea premisele pentru îmbunătățirea modului în care societatea folosește și beneficiază de sectorul comunicațiilor electronice. 

Cu toate acestea, se menționează1 că implementarea technologiei 5G vine la pachet cu propriile riscuri. În prezent, statele membre ale Uniunii Europene analizează măsurile ce ar trebui adoptate în vederea atenuării acestor riscuri. Un risc important este strâns legat de asigurarea protejării securității naționale, iar în acest sens sunt avute în vedere anumite măsuri strategice2, în linie cu Setul Comun de Instrumente 5G3.

Fără niciun dubiu, statele au un interes legitim și suveran de a emite acte normative care au drept scop protejarea securității naționale de acțiuni străine ostile. Cu toate acestea, măsurile luate în acest sens nu ar trebui să contravină statului de drept (inclusiv, dar fără a se limita la respectarea constituțiilor naționale și a legislației naționale), drepturilor omului și libertăților, precum și obligațiilor asumate prin tratate și convenții internaționale.

Furnizorii de comunicații electronice și furnizorii de echipamente au contracte în vigoare care au ca obiect echipamentele deja achiziționate, comandate sau contractate (de exemplu, în baza unei promisiuni de a achiziționa) în scopul implementării rețelei 4G (“Echipamente Existente”).

De asemenea, se preconizează că aceste echipamente vor fi folosite și pentru implementarea rețelelor 5G. În cazul în care furnizorilor de rețele de comunicații electronice le-ar fi interzis să achiziționeze, în vederea dezvoltării rețelei 5G, echipamente de la anumiți furnizori, există posibilitatea ca cei dintâi să nu mai poată, prin urmare, folosi Echipamentele Existente.

În cazul în care interdicțiile stabilite încalcă dreptul national, european sau international (și există multe surse care avertizează că astfel de încălcări vor aparea ca urmare a implementării așa-numitelor “măsuri strategice4), ar putea apărea acțiuni în depăgubiri inițiate de operatorii mobili sau de către furnizorii de echipamente.

Acest articol oferă o prezentare preliminară a unora dintre tipurile de despăgubiri care ar putea fi solicitate în acest caz, în conformitate cu dreptul românesc și cu Convenția Europeană a Drepturilor Omului 5 (“CEDO”), precum și cu practica Curții Europene a Drepturilor Omului (“Curtea CEDO”).

2.                   Tipuri de despăgubiri în linie cu legislația națională

2.1.             Acțiuni în răspundere delictuală împotriva României

În cazul în care restricțiile care ar urma să fie adoptate de către România ar încălca dreptul national, european sau internațional, operatorii mobili ar putea fi îndreptățiți să solicite despăgubiri urmare a unor acțiuni în răspundere delictuală împotriva României (“Acțiune în Răspundere Delictuală”).

Cererile de despăgubiri ar putea să aibă în vedere, de exemplu, daunele suferite de către operatorii mobili ca urmare a acțiunilor în răspundere contractuală care ar putea fi intentate de către furnizorii de echipamente, ca urmare a incapacității operatorilor mobili de a-și executa obligațiile asumate din cauza potențialelor restricții.

În cazul în care astfel de acțiuni în răspundere contractuală ar fi confirmate de către instanțele competente, operatorii mobili ar putea fi obligați să plătească despăgubiri pentru daunele provocate. Ulterior, operatorii mobili ar putea încerca să recupereze aceste sume de la statul român, sume care ar include și dobânzile, indexarea cu indicele inflației și cheltuielile de judecată.

Chiar și dacă am pleca de la premiza că nu vor exista acțiuni în răspundere contractuală din partea furnizorilor de echipamente (fie pentru că acest lucru nu ar fi posibil sau pentru că pur și simplu furnzorii de echipamente ar decide să nu urmeze această cale împotriva operatorilor mobili), operatorii mobili tot ar putea decide să solicite României despăgubiri în baza răspunderii delictuale.

Aceste despăgubiri ar putea avea în vedere, de exemplu, următoarele: (i) sumele plătite de operatorii mobili pentru echipamentul deja achiziționat și care nu va mai putea fi folosit, (ii) diferența de preț dintre echipamentul achiziționat de la noul funizor și cel care ar fi putut fi pus la dispoziție de către funizorul initial, (iii) orice sume suplimentare care ar trebui plătite, prin comparație cu scenariul în care echipamentul inițial ar fi putut fi folosit sau achiziționat (de exemplu costuri mai mari cu întreținerea, costuri mai mari cu instruirea angajaților, etc.) și (iv) pierderea de activitate, de exemplu, ca urmare a prețurilor mai mari către clienți, ca rezultat al costurilor mai mari.


2.2.      Exproprierea indirectă

Exproprierea indirectă poate reprezenta o altă cale de acțiune în baza căreia operatorii mobili ar putea solicita despăgubiri, în conformitate cu legislația națională, pentru a compensa contravaloarea oportunităților de afaceri pierdute sau scăderea semnificativă a valorii afacerii ca urmare a imposibilității de a folosi echipamentul 4G deja achiziționat.

Așa cum reiese și din articolele de presă6, s-ar putea presupune în mod rezonabil că astfel de restricții ar putea atrage costuri suplimentare extraordinare și întârzieri în implementarea rețelelor 5G, fapt care ar putea duce la rândul său la ieșirea de pe piață a unor operatori mobili sau la pierderea de către aceștia a unei cote substanțiale din piață.

Acest lucru ar putea fi văzut ca o adevărată expropriere a activității economice a operatorilor mobili, urmare a unor măsuri legislative.

Totuși, potrivit articolului 44 alineatul (3) din Constituția României “Nimeni nu poate fi expropriat decât pentru o cauză de utilitate publică, stabilită potrivit legii, cu dreaptă şi prealabilă despăgubire”. Constituția României nu distinge între tipurile de expropriere. Și cu toate că la acest moment nu există nicio lege care să reglementeze în detaliu procedurile prin care pot fi solicitate despăgubiri în astfel de cazuri (spre deosebire de cazurile în care exproprierea privește bunuri imobile), practica Curții CEDO stabilește foarte clar că exproprierea indirectă (cum ar fi pierderea unui activ sau a unei activități economice sau scaderea semnificativă a valorii acestora ca urmare a unor măsuri ale statutului) trebuie despăgubită în același mod precum exproprierea directă (atunci când statul preia activul sau activitatea în cauză).

Având în vedere că prevederile CEDO au prevalență în fața legislației naționale și chiar în fața prevederilor din Constituția României, s-ar putea argumenta că despăgubirile pentru exproprierea indirectă ar trebui acordate și în România unde, de exemplu, valoarea afacerii a fost micșorată în mod semnificativ sau autorizația de a desfășura anumite activități economice a fost retrasă. Astfel, se pot solicita despăgubiri pentru exproprierea indirectă în cazul în care pierderea activității economice a fost atât de drastică încât poate fi asimilată unei adevărate confiscări a acesteia7. 

Invers, se poate argumenta că companiile acționează pe piață doar în conformitate cu și în limitele stabilite de legislația în vigoare, fiind dreptul suveran al României de a emite acte normative (astfel încât orice pierderi suferite urmare a legislației adoptate ar fi văzute doar ca un risc de afaceri). Cu toate acestea, dreptul international prevede anumite limitări și mecanisme de despăgubire care se nasc din dreptul suveran al statului de a adopta legislație, cu condiția ca acesta din urmă să încalce anumite principii fundamentale.

3.              Acțiuni în baza CEDO

Este deja bine stabilit că Curtea CEDO acordă despăgubiri pentru daune rezultate din încălcări ale CEDO. Acest fapt se întâmplă când reclamantul eșuează în încercările sale în fața instanțelor naționale.

Prin urmare, în cazul în care operatorii mobili ar cere despăgubiri în fața instanțelor românești, de exemplu ca urmare a unei exproprieri indirecte sau a altor încălcări ale CEDO (cum ar fi discriminarea, de exemplu, spre deosebire de operatorii mobili care au achiziționat echipamente 4G de la alți furnizori decât cei care au fost subiect al restricțiilor, sau dreptul la un process echitabil, de exemplu atunci când reclamantul va fi împiedicat, fără motiv, să aibă acces la anumite informații clasificate astfel încât să se poată apăra în mod corespunzător), iar acestea ar respinge acțiunile formulate de către operatorii mobili, o eventuală acțiune în fața Curții CEDO nu poate fi exclusă.

În situația în care o acțiune intentată de către operatorii mobili s-ar dovedi câștigătoare în față celei din urmă curți, despăgubirile care ar putea fi acordate, ar putea include de exemplu (i) despăgubiri pentru prejudiciile financiare (rezultate din consecințele dăunătoare ale încălcării8), (ii) despăgubiri pentru expropriere indirectă, (iii) despăgubiri financiare pentru prejudicii care nu au o valoarea evaluabilă în bani; cum ar fi despăgubirile pentru daune morale9; și (iv) cheltuielile de judecată și orice alte cheltuieli survenite atât în fața instanțelor naționale, cât și, ulterior, în procedurile din fața Curții CEDO (onorarii pentru servicii juridice, taxe de timbru, costul cazării și al diurnei, atunci când au loc înfățișări și audieri în fața instanței, etc.).

4.              Concluzii

Este de o importanță crucială asigurarea securității infrastructurilor critice. Cu toate acestea, în cazul statului de drept, acest obiectiv poate fi atins doar prin mijloace legale. Dacă măsurile restrictive ar fi adoptate fără respectarea limitelor și garanțiilor care izvorăsc din legislația națională și europeană sau din dreptul internațional, operatorii mobili (precum și alte părți implicate care ar putea suferi prejudicii) ar putea să utilizeze diferite căi de acțiune pentru a solicita despăgubiri din partea României.

Pentru a atenua riscurile unor litigii lungi și costisitoare și/sau întârzieri semnificative în implementarea rețelelor 5G în România și/sau prețuri prohibitive pentru serviciile 5G, care vor fi eventual suportate de către contribuabili și consumtatori, România ar trebui să analizeze cu atenție, din perspectivă legală, orice măsură restrictivă ar intenționa să adopte. Având în vedere pericolele pe care le presupun măsurile strategice menționate în Setul Comun de Instrumente 5G, în cazul în care ar fi implementate într-un mod necorespunzător, măsurile tehnice echilibrate și gândite în detaliu s-ar putea dovedi a fi o posibilă alternativă mai sigură.



1. Mai multe informații sunt diponibile aici https://www.eubusiness.com/topics/internet/5g-security, aici https://www.euractiv.com/section/cybersecurity/news/political-need-for-5g-cybersecurity-certification-enisa-head-says/ și aici https://www.enisa.europa.eu/news/enisa-news/enisa-draws-threat-landscape-of-5g-networks.

2. Cum ar fi, de exemplu (i) evaluarea profilului de risc al furnizorilor de echipamente și aplicarea de restricții în cazul furnizorilor considerați a avea risc crescut – inclusiv prin excluderi necesare pentru a diminua riscurile – în cazul activelor importante (așa numitul “verificarea furnizorului”) și (ii) asigurarea că fiecare furnizor de rețele de comunicații electronice care va dezvolta rețele 5G are o strategie corespunzătoare pentru a se asigura că dispune de mai mulți furnizori, astfel încât să evite sau să limiteze orice dependență importantă de un singur furnizor (sau de mai mulți furnizori care au același profil de risc crescut).

3. Setul comun de instrumente cuprinzând măsuri de atenuare convenite de statele membre pentru a răspunde riscurilor de securitate legate de introducerea tehnologiei 5G (“Setul Comun de Instrumente 5G”) a fost creat în baza evaluarii coordonate la nivelul UE a riscurilor cu privire la securitatea rețelelor 5G și stabilește o serie de măsuri de securitate care au ca scop atenuarea, într-un mod eficient, a riscurilor și asigurarea că pe tot cuprinsul Europei vor fi implementate rețele 5G sigure. Setul Comun de Instrumente 5G prezintă planuri de atenuare detaliate pentru fiecare dintre riscurile identificate și recomandă un set de măsuri strategice și tehnice cheie, care ar trebui să fie aplicate de către toate statele membre și/sau de Comisia Europeana. De asemenea, reprezintă un ghid în alegerea și prioritizarea măsurilor care ar trebui să facă parte din planurile naționale și ale Uniunii Europene de atenuare a riscurilor. Scopul final este acela de a crea un cadru robust și obiectiv cu privire la măsurile de securitate, cadru care va asigura un nivel adecvat de securitate cibernetică a rețelelor 5G în toată Europa, printr-o abordare coordonată a statelor membre. Acest Set Comun prezintă o abordare bazată pe riscuri care ar trebui să se întemeieze exlusiv pe motive ce țin de securitate. Atâta timp cât cerințele cu privire la securitate ale Uniunii Europene sunt respectate, o astfel de abordare respectă pe deplin deschiderea pieței interne a Uniunii Europene.

4. A se vedea, de exemplu, cu privire la posibilele încălcări ale obligațiilor internaționale, ale legislației europene și a cadrului telecom în vigoare Ioannis Glinavos, „Huawei și ISDS: Infrastructura 5G și cererile în legătură cu tratatele de investiții”, Kluwer Arbitration Blog, 11 iunie 2020, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/06/11/huawei-and-isds-5g-infrastructure-and-investment-claims/, Andrew D. Lipman, Partener, Washington, DC, Christina Renner Partener, Bruxelles, Morgan Lewis „Securizaarea rețelelor 5G în Uniunea Europeana: Furnizori cu profil de risc crescut sau legislație cu risc crescut?”, https://www.jdsupra.com/legalnews/securing-5g-networks-in-the-eu-high-91517/, Ion Dragne, Alexandru Dragne, Dragne & Asociații, „Germania și Austria: Precursorii măsurilor de securitate 5G?, https://www.juridice.ro/essentials/4050/germania-si-austria-precursorii-masurilor-de-securitate-5g, Alina Popescu, Cristina Crețu, Maravela, Popescu & Asociații, “Provocări juridice în implementarea setului comun de instrumente 5G și posibilele efecte prejudiciabile asupra furnizorilor de comunicații electronice și asupra consumatorilor”, https://www.juridice.ro/687805/provocari-juridice-in-implementarea-setului-comun-de-instrumente-5g-si-posibilele-efecte-prejudiciabile-asupra-furnizorilor-de-comunicatii-electronice-si-asupra-consumatorilor.html.

5. Convenția Europeană a Drepturilor Omului (în mod formal Covenția pentru Protecția Drepturilor Omului și a Libertăților Fundamentale) a fost redactată în 1950 de către Consiliul Europei și semnată în data de 4 noiembrie 1950 la Roma. Convenția a intrat în vigoare la data de 3 septembrie 1953. România este parte semnatară la Convenție.

6. Mai multe informații sunt disponibile aici https://uk.finance.yahoo.com/news/deutsche-telekom-describes- potential-huawei-ban-as-armageddon-scenario-101041104.html și aici https://www.handelsblatt.com/technik/it-internet/ausschluss-von-netzausruester-armageddon-szenario-telekom-spielt-huawei-bann-durch/25918402.html (în germană)

7. Cauza no. 3991/03 Bulves AD împotriva Republicii Bulgare, Cauza no. 18928/91 Fredin împotriva Suediei, Cauza no. 51728/99 Rosenzweig și Bonded Warehouses LTD. Împotriva Republici Polone.

8. La stabilirea cuantumului compensațiilor se va ține cont de principiul conform căruia reclamantul trebuie repus, pe cât posibil, în situația în care ar fi fost dacă încălcarea CEDO identificată nu ar fi avut loc. Atât pierderea efectiv suferită, cât și pierderea oportunităților de afaceri care s-ar prezuma că ar fi apărut în viitor vor fi parte a despăgubirilor acordate.

9. Curtea CEDO a confirmat anterior faptul că companiile au dreptul la protecția drepturilor cu privire la reputația acestora, ca persoane juridice. A se vedea de exemplu Cauza Tønsbergs Blad AS și Haukom v. Norway.

 
 

PNSA

 
 

ARTICOLE PE ACEEASI TEMA

ARTICOLE DE ACELASI AUTOR


     

    Ascunde Reclama
     
     

    POSTEAZA UN COMENTARIU


    Nume *
    Email (nu va fi publicat) *
    Comentariu *
    Cod de securitate*







    * campuri obligatorii


    Articol 7731 / 8584
     

    Ascunde Reclama
     
    BREAKING NEWS
    ESENTIAL
    De vorbă cu Anne Marie Mateeas, Country Legal Head Novartis, profesionistul pentru care integritatea reprezintă valoarea fundamentală, despre profesia juridică, experiențele acumulate și provocările abordate | “În sfera carierei mele, dezvoltarea unor valori precum respectul profund pentru lege, promovarea transparenței și adoptarea unei abordări centrate pe identificarea și implementarea de soluții eficiente sunt aspecte esențiale care îmi ghidează fiecare decizie și acțiune. Chiar și momentele dificile sau deciziile care s-au dovedit a fi mai puțin potrivite au avut un impact valoros, învățându-mă lecții esențiale”
    NNDKP obține poziții de top în clasamentele The Legal 500 EMEA 2024
    CMS asistă PPC în achiziția unui parc eolian operațional de 84 MW în România. Mircea Moraru (Corporate M&A) a coordonat echipa, cu sprijinul lui Horea Popescu (Corporate M&A)
    Vlad Peligrad s-a desprins din asocierea cu KPMG Legal, unde era partener și lansează o firmă proiectată să asigure întreg spectrul de servicii juridice | Vlad Peligrad, Managing Partner & Founder PeligradLaw: ”Suntem la început, în procesul de formare a echipei. Până la sfârșitul anului firma va avea 8-10 avocați”
    LegiTeam: Experienced Lawyer Employment | Reff & Associates
    Noi Avocați Colaboratori Seniori în cadrul PNSA. Andra Vieriu și Maria Dima fac un pas înainte în carieră
    Stratulat Albulescu obține în prima instanță amendarea Primarului General al Municipiului București pentru neexecutarea unei hotărâri judecătorești definitive. Partenerul Adriana Dobre a coordonat echipa care a obținut una dintre primele decizii judecătorești de acest fel: amendă de 20% din salariul minim brut pe economie pe zi de întârziere, la care se adaugă penalități de 500 lei ̸ zi de întârziere
    Rundă amplă de promovări în mai multe arii de practică din cadrul biroului Kinstellar din București. Opt avocați au făcut un pas înainte în carieră | Victor Constantinescu (Managing Partner): ”Recunoaștem în mod oficial contribuțiile colegilor prin aceste promovări. Împărtășesc valorile pe care le avem, s-au dovedit a fi membri de valoare pentru echipa locală și așteptăm cu nerăbdare să îi vedem acumulând noi realizări”
    Studiul CMS European M&A 2024 | Piața de fuziuni și achiziții s-a dovedit rezistentă în 2023, CMS acordând consultanță într-un număr record de tranzacții. Horea Popescu, coordonator al practicii Corporate M&A în CEE și Managing Partner al CMS România: “În ciuda unui context plin de provocări, CMS a oferit consultanță în 68 de tranzacții de fuziuni și achiziții în regiune, dintre care peste 50% au fost determinate de intrarea unor investitori strategici pe noi piețe, demonstrând soliditatea practicii noastre în întreaga regiune”
    Stratulat Albulescu & Asociații estimează pentru anul 2024 un nivel de activitate, în practica de Real Estate, cel puțin egal cu cel de anul trecut, marcat însă de o anumită expectativă din partea dezvoltatorilor, prudența fiind cuvântul cheie auzit cel mai frecvent de la clienți. Vor exista însă și ferestre de oportunitate care în mod cert vor fi accesate de jucătorii cu un apetit crescut la risc | “Cel mai probabil vom asista, în cursul acestui an, la o deblocare a situației și la o creștere a numărului de tranzacții, chiar și timidă”, spun avocații
    O soluție reper a ÎCCJ obținută de D&B David și Baias clarifică modalitatea de calcul a cifrei de afaceri la care se aplică amenzile Consiliului Concurenței
    Creștere de doi digiți, anul trecut, pentru Milcev Burbea, firmă recunoscută de ghidurile juridice internaționale pentru practica de proprietate intelectuală | Despre mandatele provocatoare și numeroasele proiecte cu grad ridicat de complexitate, într-o discuție cu Gabriela Milcev (Managing Partner): ”Forța biroului nostru constă într-o abordare echilibrată, croită pe nevoile cazului, combinând, ca într-o rețetă care nu este niciodată aceeași, consultanța și litigiul, precum și persoanele și abordările potrivite pentru apărarea intereselor clientului. Adesea ne confruntăm cu necesitatea de a opera în alte jurisdicții, la nivel internațional”
     
    Citeste pe SeeNews Digital Network
    • BizBanker

    • BizLeader

        in curand...
    • SeeNews

      in curand...