Când reglementările 5G afectează operatorii mobili | Căi de atac legale în conformitate cu legislația națională și Convenția Europeană a Drepturilor Omului

1.                   Context

Astfel cum recenta pandemie ne-a arătat, lumea actuală se bazează în totalitate pe buna funcționare a sectorului comunicațiilor electronice. Comunicarea joacă un rol important în zilele noastre atât pentru cetățeni, companii, cât și pentru autoritățile publice, iar implementarea tehnologiei 5G va crea premisele pentru îmbunătățirea modului în care societatea folosește și beneficiază de sectorul comunicațiilor electronice. 

Cu toate acestea, se menționează¹ că implementarea technologiei 5G vine la pachet cu propriile riscuri. În prezent, statele membre ale Uniunii Europene analizează măsurile ce ar trebui adoptate în vederea atenuării acestor riscuri. Un risc important este strâns legat de asigurarea protejării securității naționale, iar în acest sens sunt avute în vedere anumite măsuri strategice², în linie cu Setul Comun de Instrumente 5G³.

Fără niciun dubiu, statele au un interes legitim și suveran de a emite acte normative care au drept scop protejarea securității naționale de acțiuni străine ostile. Cu toate acestea, măsurile luate în acest sens nu ar trebui să contravină statului de drept (inclusiv, dar fără a se limita la respectarea constituțiilor naționale și a legislației naționale), drepturilor omului și libertăților, precum și obligațiilor asumate prin tratate și convenții internaționale.

Furnizorii de comunicații electronice și furnizorii de echipamente au contracte în vigoare care au ca obiect echipamentele deja achiziționate, comandate sau contractate (de exemplu, în baza unei promisiuni de a achiziționa) în scopul implementării rețelei 4G (“Echipamente Existente”).

De asemenea, se preconizează că aceste echipamente vor fi folosite și pentru implementarea rețelelor 5G. În cazul în care furnizorilor de rețele de comunicații electronice le-ar fi interzis să achiziționeze, în vederea dezvoltării rețelei 5G, echipamente de la anumiți furnizori, există posibilitatea ca cei dintâi să nu mai poată, prin urmare, folosi Echipamentele Existente.

În cazul în care interdicțiile stabilite încalcă dreptul national, european sau international (și există multe surse care avertizează că astfel de încălcări vor aparea ca urmare a implementării așa-numitelor “măsuri strategice”⁴), ar putea apărea acțiuni în depăgubiri inițiate de operatorii mobili sau de către furnizorii de echipamente.

Acest articol oferă o prezentare preliminară a unora dintre tipurile de despăgubiri care ar putea fi solicitate în acest caz, în conformitate cu dreptul românesc și cu Convenția Europeană a Drepturilor Omului ⁵ (“CEDO”), precum și cu practica Curții Europene a Drepturilor Omului (“Curtea CEDO”).

2.                   Tipuri de despăgubiri în linie cu legislația națională

2.1.             Acțiuni în răspundere delictuală împotriva României

În cazul în care restricțiile care ar urma să fie adoptate de către România ar încălca dreptul national, european sau internațional, operatorii mobili ar putea fi îndreptățiți să solicite despăgubiri urmare a unor acțiuni în răspundere delictuală împotriva României (“Acțiune în Răspundere Delictuală”).

Cererile de despăgubiri ar putea să aibă în vedere, de exemplu, daunele suferite de către operatorii mobili ca urmare a acțiunilor în răspundere contractuală care ar putea fi intentate de către furnizorii de echipamente, ca urmare a incapacității operatorilor mobili de a-și executa obligațiile asumate din cauza potențialelor restricții.

În cazul în care astfel de acțiuni în răspundere contractuală ar fi confirmate de către instanțele competente, operatorii mobili ar putea fi obligați să plătească despăgubiri pentru daunele provocate. Ulterior, operatorii mobili ar putea încerca să recupereze aceste sume de la statul român, sume care ar include și dobânzile, indexarea cu indicele inflației și cheltuielile de judecată.

Chiar și dacă am pleca de la premiza că nu vor exista acțiuni în răspundere contractuală din partea furnizorilor de echipamente (fie pentru că acest lucru nu ar fi posibil sau pentru că pur și simplu furnzorii de echipamente ar decide să nu urmeze această cale împotriva operatorilor mobili), operatorii mobili tot ar putea decide să solicite României despăgubiri în baza răspunderii delictuale.

Aceste despăgubiri ar putea avea în vedere, de exemplu, următoarele: (i) sumele plătite de operatorii mobili pentru echipamentul deja achiziționat și care nu va mai putea fi folosit, (ii) diferența de preț dintre echipamentul achiziționat de la noul funizor și cel care ar fi putut fi pus la dispoziție de către funizorul initial, (iii) orice sume suplimentare care ar trebui plătite, prin comparație cu scenariul în care echipamentul inițial ar fi putut fi folosit sau achiziționat (de exemplu costuri mai mari cu întreținerea, costuri mai mari cu instruirea angajaților, etc.) și (iv) pierderea de activitate, de exemplu, ca urmare a prețurilor mai mari către clienți, ca rezultat al costurilor mai mari.

2.2.      Exproprierea indirectă

Exproprierea indirectă poate reprezenta o altă cale de acțiune în baza căreia operatorii mobili ar putea solicita despăgubiri, în conformitate cu legislația națională, pentru a compensa contravaloarea oportunităților de afaceri pierdute sau scăderea semnificativă a valorii afacerii ca urmare a imposibilității de a folosi echipamentul 4G deja achiziționat.

Așa cum reiese și din articolele de presă⁶, s-ar putea presupune în mod rezonabil că astfel de restricții ar putea atrage costuri suplimentare extraordinare și întârzieri în implementarea rețelelor 5G, fapt care ar putea duce la rândul său la ieșirea de pe piață a unor operatori mobili sau la pierderea de către aceștia a unei cote substanțiale din piață.

Acest lucru ar putea fi văzut ca o adevărată expropriere a activității economice a operatorilor mobili, urmare a unor măsuri legislative.

Totuși, potrivit articolului 44 alineatul (3) din Constituția României “Nimeni nu poate fi expropriat decât pentru o cauză de utilitate publică, stabilită potrivit legii, cu dreaptă şi prealabilă despăgubire”. Constituția României nu distinge între tipurile de expropriere. Și cu toate că la acest moment nu există nicio lege care să reglementeze în detaliu procedurile prin care pot fi solicitate despăgubiri în astfel de cazuri (spre deosebire de cazurile în care exproprierea privește bunuri imobile), practica Curții CEDO stabilește foarte clar că exproprierea indirectă (cum ar fi pierderea unui activ sau a unei activități economice sau scaderea semnificativă a valorii acestora ca urmare a unor măsuri ale statutului) trebuie despăgubită în același mod precum exproprierea directă (atunci când statul preia activul sau activitatea în cauză).

Având în vedere că prevederile CEDO au prevalență în fața legislației naționale și chiar în fața prevederilor din Constituția României, s-ar putea argumenta că despăgubirile pentru exproprierea indirectă ar trebui acordate și în România unde, de exemplu, valoarea afacerii a fost micșorată în mod semnificativ sau autorizația de a desfășura anumite activități economice a fost retrasă. Astfel, se pot solicita despăgubiri pentru exproprierea indirectă în cazul în care pierderea activității economice a fost atât de drastică încât poate fi asimilată unei adevărate confiscări a acesteia⁷. 

Invers, se poate argumenta că companiile acționează pe piață doar în conformitate cu și în limitele stabilite de legislația în vigoare, fiind dreptul suveran al României de a emite acte normative (astfel încât orice pierderi suferite urmare a legislației adoptate ar fi văzute doar ca un risc de afaceri). Cu toate acestea, dreptul international prevede anumite limitări și mecanisme de despăgubire care se nasc din dreptul suveran al statului de a adopta legislație, cu condiția ca acesta din urmă să încalce anumite principii fundamentale.

3.              Acțiuni în baza CEDO

Este deja bine stabilit că Curtea CEDO acordă despăgubiri pentru daune rezultate din încălcări ale CEDO. Acest fapt se întâmplă când reclamantul eșuează în încercările sale în fața instanțelor naționale.

Prin urmare, în cazul în care operatorii mobili ar cere despăgubiri în fața instanțelor românești, de exemplu ca urmare a unei exproprieri indirecte sau a altor încălcări ale CEDO (cum ar fi discriminarea, de exemplu, spre deosebire de operatorii mobili care au achiziționat echipamente 4G de la alți furnizori decât cei care au fost subiect al restricțiilor, sau dreptul la un process echitabil, de exemplu atunci când reclamantul va fi împiedicat, fără motiv, să aibă acces la anumite informații clasificate astfel încât să se poată apăra în mod corespunzător), iar acestea ar respinge acțiunile formulate de către operatorii mobili, o eventuală acțiune în fața Curții CEDO nu poate fi exclusă.

În situația în care o acțiune intentată de către operatorii mobili s-ar dovedi câștigătoare în față celei din urmă curți, despăgubirile care ar putea fi acordate, ar putea include de exemplu (i) despăgubiri pentru prejudiciile financiare (rezultate din consecințele dăunătoare ale încălcării⁸), (ii) despăgubiri pentru expropriere indirectă, (iii) despăgubiri financiare pentru prejudicii care nu au o valoarea evaluabilă în bani; cum ar fi despăgubirile pentru daune morale⁹; și (iv) cheltuielile de judecată și orice alte cheltuieli survenite atât în fața instanțelor naționale, cât și, ulterior, în procedurile din fața Curții CEDO (onorarii pentru servicii juridice, taxe de timbru, costul cazării și al diurnei, atunci când au loc înfățișări și audieri în fața instanței, etc.).

4.              Concluzii

Este de o importanță crucială asigurarea securității infrastructurilor critice. Cu toate acestea, în cazul statului de drept, acest obiectiv poate fi atins doar prin mijloace legale. Dacă măsurile restrictive ar fi adoptate fără respectarea limitelor și garanțiilor care izvorăsc din legislația națională și europeană sau din dreptul internațional, operatorii mobili (precum și alte părți implicate care ar putea suferi prejudicii) ar putea să utilizeze diferite căi de acțiune pentru a solicita despăgubiri din partea României.

Pentru a atenua riscurile unor litigii lungi și costisitoare și/sau întârzieri semnificative în implementarea rețelelor 5G în România și/sau prețuri prohibitive pentru serviciile 5G, care vor fi eventual suportate de către contribuabili și consumtatori, România ar trebui să analizeze cu atenție, din perspectivă legală, orice măsură restrictivă ar intenționa să adopte. Având în vedere pericolele pe care le presupun măsurile strategice menționate în Setul Comun de Instrumente 5G, în cazul în care ar fi implementate într-un mod necorespunzător, măsurile tehnice echilibrate și gândite în detaliu s-ar putea dovedi a fi o posibilă alternativă mai sigură.